Le 22 février 2024, j’ai le plaisir de prononcer le 6e discours ADR de la Cour suprême de Nouvelle-Galles du Sud., co-organisé par l’Australian Disputes Centre. Les anciens conférenciers étaient des juges australiens anciens ou en exercice, certains discutant des développements dans le domaine de l’arbitrage. Plus généralement, des discussions assez approfondies ont eu lieu sur la jurisprudence et des commentaires, y compris sur ce blog, sur la relation entre l’arbitrage commercial international (« ICA ») et les litiges internationaux menés par les tribunaux, dans le cadre d’un système global de résolution des problèmes transfrontaliers. litiges commerciaux (voir par exemple ici et ici).

Mon discours adoptera une vision encore plus globale (et sera disponible sous forme d’article complet ici après la conférence publique). Il met en évidence certains liens ou influences entre l’ICA, l’arbitrage investisseur-État (« ISA ») et la médiation internationale et nationale, que j’ai également cherché à représenter visuellement dans le graphique ci-dessous. La première partie propose qu’une telle fertilisation croisée puisse être ou devenir plus ou moins productive, notamment du point de vue de la réduction des coûts et des délais. Ces problèmes ont constitué un autre thème persistant sur ce blog, comme en témoigne récemment l’entretien avec l’honorable Wayne Martin AC KC et les grandes lignes du projet de 7e édition des règles d’arbitrage de la SIAC.

Mon discours commencera par décrire l’essor général de l’arbitrage international, en particulier depuis les années 1990, y compris dans la région asiatique (partie 2). La croissance provient principalement de l’ICA, mais elle a été particulièrement soutenue au cours des 10 à 15 dernières années par l’ISA, désormais essentiellement fondée sur des traités.

Cependant, comme dans les années 1990, des inquiétudes refont surface concernant l’escalade des retards et surtout des coûts (partie 3). L’augmentation des coûts et des retards n’est pas seulement due à la complexité croissante des transactions, et donc aux litiges sous-jacents. D’autres facteurs contributifs comprennent :

• l’arbitrage international n’a toujours pas de véritables concurrents pour le règlement des litiges transfrontaliers (le choix exprès d’un tribunal de commerce international comme forum et les ratifications de la Convention de médiation de Singapour de 2019 restent rares, tandis que l’alternative judiciaire des investissements de type européen à l’ISA traditionnelle n’a pas encore fait son chemin) ;
• l’expansion des grands cabinets d’avocats et la culture des « heures facturables » (qui peuvent décourager le règlement précoce des différends) ;
• le conservatisme parmi les institutions d’arbitrage et les praticiens quant au contrôle des frais juridiques (par exemple, via des plafonds sur les honoraires d’avocat exigibles, ou des « offres scellées » encourageant des règlements rapides) ;
• l’épée à double tranchant de la confidentialité (permettant potentiellement aux arbitres d’être plus robustes et plus succincts dans leurs décisions, tout en exacerbant l’asymétrie de l’information sur les marchés des services d’arbitre et en particulier de conseil) ; et
• la prolifération d’instruments de droit non contraignant, notamment ceux émanant de l’Association internationale du barreau (favorisant l’harmonisation mais aussi la formalisation des procédures, avec des concurrents davantage inspirés de la tradition du droit civil, comme les Règles de Prague de 2018, qui peinent à gagner du terrain).

La chute d’Arb-Med

En outre, la fertilisation croisée de la pratique de la médiation n’a pas encore porté beaucoup de fruits à l’échelle mondiale sous la forme d’un hybride arbitrage-médiation (« Arb-Med »), dans lequel les parties autorisent les arbitres eux-mêmes à agir en tant que médiateurs (partie 4), dans l’ISA, et même en ICA. Alors que l’ICA s’étendait vers l’Est à partir des années 1990, la pratique de l’arbitre agissant comme médiateur a suscité un intérêt (notamment encore en Chine continentale).) en raison des gains d’efficacité potentiels. Pourtant, des inquiétudes surgissaient surtout si le même neutre s’engageait dans un « caucus », en raison des principes fondamentaux de neutralité et d’égalité de traitement des parties.

Cela a conduit Hong Kong en 1989 et Singapour en 1994 à ajouter à leur législation fondée sur la loi type de la CNUDCI qu’en cas d’échec de la médiation, l’arbitre doit divulguer les informations importantes reçues lors d’une réunion confidentielle. Ce n’était pas populaire dans la pratique. Ainsi, à partir de 2015, le Centre d’arbitrage international de Singapour et le Centre de médiation internationale de Singapour ont développé un protocole Arb-Med-Arb. impliquant des processus distincts et des neutres, qui a attiré quelques dizaines de cas.

En Nouvelle-Galles du Sud, un amendement de 1990 à la loi sur l’arbitrage commercial (« CAA ») autorisant les parties à consentir à l’Arb-Med n’a également guère été utilisé. Ainsi, une disposition révisée a été introduite dans la CAA, reconduite dans toute l’Australie à partir de 2010 (basée désormais sur la loi modèle, uniquement pour les arbitrages nationaux). Il a ajouté à l’approche de Hong Kong l’obligation pour les parties de donner un deuxième consentement pour que le tiers neutre puisse revenir à l’arbitrage si les tentatives de médiation convenues échouaient. Cela semble également être rarement utilisé, peut-être parce qu’un défendeur peut retarder la procédure en refusant le deuxième consentement. Le projet de règlement d’arbitrage de l’ACICA proposait ce type d’Arb-Med, y compris la nomination d’un « arbitre suppléant » pour rationaliser cette éventualité, mais la proposition n’a pas gagné suffisamment de terrain lors des consultations publiques (pour plus d’informations, voir par exemple ici) .

La législation japonaise et les principales règles de l’Association japonaise d’arbitrage commercial prévoient désormais que les parties doivent donner leur consentement clair à Arb-Med, et il reste une certaine pratique selon laquelle les parties conviennent en outre que le tiers neutre n’utilisera pas d’informations importantes dans la sentence. Mais Arb-Med n’y fait pas l’objet d’une publicité active, ni en Corée ou à Taiwan.

L’essor de Med Arb

Au lieu de cela, la médiation-arbitrage (« Med-Arb ») et d’autres clauses de résolution des litiges à plusieurs niveaux deviennent de plus en plus répandues dans les transactions transfrontalières., visant à réduire les coûts et les délais associés à la procédure d’arbitrage international (Partie 5). Cependant, la propagation n’a pas été uniforme dans le monde de l’ICA, en particulier dans certaines parties de l’Asie. Les clauses Med-Arb sont moins généralement acceptées par les parties de Corée, du Japon et de Chine, par exemple, que par celles de certaines juridictions de common law en Asie. Une explication pourrait être que l’augmentation des coûts de litige et du nombre d’avocats dans ces derniers conduit les tribunaux et les législatures à promouvoir le règlement extrajudiciaire des différends au niveau national, de sorte que les services de médiation fournis commercialement et leur familiarité augmentent – ​​ce qui finit par se répercuter sur les contrats transfrontaliers et la résolution des litiges. La relative rareté des clauses Med-Arb dans les contrats transfrontaliers impliquant des parties de certaines régions du monde peut également contribuer à expliquer le nombre relativement peu élevé de ratifications de la Convention de médiation de Singapour de 2019.

La croissance globale des dispositions Med-Arb dans l’ICA n’a pas encore eu beaucoup d’impact sur les traités d’investissement et donc sur l’ISA. Cependant, quelques traités prévoient désormais une médiation obligatoire avant l’arbitrage.

En outre, les échanges fructueux, en partie de la part de l’ISA, concernant les conséquences du non-respect des étapes préalables à l’arbitrage dans ces clauses entraînent des complications, même s’ils peuvent conduire à des solutions constructives au sein de l’ICA comme de l’ISA. Jusqu’à il y a une dizaine d’années, une préoccupation majeure des tribunaux confrontés aux clauses Med-Arb ou aux clauses de négociation puis d’arbitrage dans les contrats commerciaux, en particulier dans les juridictions de common law, était de savoir si les obligations de négociation ou de médiation étaient suffisamment certaines pour créer des obligations contractuelles. La plupart répondent désormais de manière plus affirmative (voir par exemple ici).

La question actuelle est plutôt la suivante : le respect de l’étape préalable à l’arbitrage dépend-il de la compétence du tribunal ou de la recevabilité d’une réclamation ? Dans le premier cas, le respect de la sentence est une condition préalable à l’arbitrage, et son non-respect pourrait entraîner l’annulation de la sentence. Dans ce dernier cas (le point de vue émergent préféré dans les cercles de l’ICA, comme précédemment dans l’ISA), les tribunaux autorisant le non-respect et admettant les réclamations en arbitrage commettraient une erreur de droit, mais cela ne serait généralement pas révisable par les tribunaux. Cela a tendance à être salué par les commentateurs comme plus « pro-arbitrage ».

Cependant, il pourrait également être critiqué comme étant « anti-ADR », car l’approche de la recevabilité suggère que le respect de la médiation ou d’autres étapes n’est pas considéré comme si important dans ce système juridique. Mon article suggère que nous pourrions avoir besoin d’une approche nuancée, en fonction non seulement de la formulation utilisée par les parties dans leurs clauses de règlement des différends à plusieurs niveaux. D’autres facteurs à prendre en compte sont les types d’étapes préalables à l’arbitrage choisies, lorsque cette question se pose (par exemple, concernant la suspension du litige en faveur de l’arbitrage, par rapport aux contestations ultérieures de la sentence), et dans quelle mesure la pratique du MARC est répandue et familière dans le juridiction compétente.

Dans l’ensemble, divers croisements sont donc déjà évidents entre l’ICA, l’ISA et la médiation internationale. Une telle fertilisation croisée, ainsi que d’autres exemples comme la propagation de l’ISA à l’ICA des dispositions sur le licenciement sans préavis, devraient être suivis et canalisés vers les interactions les plus productives.