Le 7 octobre est appelé le 11 septembre en Israël. La comparaison est pertinente compte tenu des enseignements que l’on peut tirer quant à la légalité du lancement d’une offensive terrestre pour répondre au terrorisme. Les États-Unis et le Royaume-Uni ont envahi l’Afghanistan en réponse au 11 septembre. Israël a annoncé qu’il entreprendrait une invasion terrestre à grande échelle de Gaza à la suite du terrorisme brutal du Hamas lancé le 7 octobre. Les États-Unis ont combattu pendant 20 ans en Afghanistan avant d’être vaincus. Cet échec et les souffrances extraordinaires qui en découlent auraient très bien pu être évités grâce au strict respect du droit international authentique.
D’autres analogies ont été faites pour le 7 octobre. Le président Biden a comparé le Hamas à l’Etat islamique et à la Russie. Le journaliste américain James Risen compare les événements de cette journée à une « émeute dans une prison ». La liste est longue, mais pour les besoins de cet article, le 11 septembre est l’affaire antérieure qui guide le mieux l’analyse juridique, qui commence, comme cela a été le cas pour l’invasion de l’Afghanistan, par la Charte des Nations Unies. Les articles 2, paragraphe 4, 39 à 42 et 51 s’appliquent, ainsi que les principes généraux de nécessité et de proportionnalité. Le droit sur la conduite des conflits armés a déjà été largement analysé dans le cadre de la crise Israël-Hamas, par exemple ici et ici.
Toute analyse de l’usage de la force militaire commence par l’Antiquité. jus cogens interdiction codifiée à l’article 2, paragraphe 4. Comme jus cogens, l’interdiction s’applique sans doute à tout recours significatif à la force militaire, que ce soit par des États ou des acteurs non étatiques, en toutes circonstances. (Pour un développement de cet argument, voir Mary Ellen O’Connell, L’art du droit dans la communauté internationale (2019).) L’article 2(4), en tant que règle conventionnelle, s’applique au recours à la force entre États par les membres de l’ONU. La Charte inclut deux limites expresses à l’article 2(4). Le Conseil de sécurité de l’ONU peut autoriser la force en vertu des articles 39 à 42, et les États peuvent recourir à la force en cas de légitime défense individuelle et collective en vertu de l’article 51. La troisième limite possible se trouve dans le droit international général et implique le consentement ou l’invitation d’un gouvernement à recourir à la force sur le territoire du gouvernement. Une intervention sur invitation n’a aucun rapport avec les attentats du 11 septembre, le 7 octobre, ni avec l’autorisation du Conseil de sécurité de l’ONU.
Reste l’article 51, la disposition invoquée par les États-Unis lorsqu’ils ont présenté au Conseil de sécurité leur justification du recours à la force contre l’Afghanistan. Avant le 11 septembre, les juristes internationaux s’accordaient généralement sur le fait que même les actes de terrorisme importants étaient des actes criminels qui n’impliquaient pas l’article 2(4), et encore moins déclenchaient l’article 51. Puis, en réaction au 11 septembre, le Conseil de sécurité de l’ONU a incorporé les termes de l’article 51 – « droit inhérent de légitime défense » – dans le préambule de la résolution 1373 condamnant les attaques terroristes aux États-Unis. Le Conseil n’a formulé aucune autre conclusion quant à la manière dont une réponse militaire au terrorisme peut éventuellement remplir les conditions juridiques d’un recours légal. forcer en état de légitime défense.
L’article 51 autorise un État à mener des opérations militaires sur le territoire d’un État responsable d’une attaque armée contre un État défenseur. L’exigence d’une attaque armée est la «sine qua non» exigence de l’article 51. (Nicaragua, par. 237) Le droit de la responsabilité de l’État exige que toutes les mesures coercitives prises pour faire respecter les droits soient dirigées contre la partie responsable du tort. Les États-Unis n’ont jamais fourni de véritables preuves que les talibans, les forces afghanes de facto gouvernement, était légalement responsable du 11 septembre. Al-Qaïda en était la partie responsable, un acteur non étatique opérant depuis des bases en Afghanistan et en Allemagne. L’article 51 ne s’applique pas aux attaques armées perpétrées par des acteurs non étatiques. L’historique des négociations de l’article 51 est clair sur ce point, ce que la CIJ a confirmé dans l’affaire Avis sur le mur. La Cour a déclaré que l’article 51 ne s’applique pas aux territoires sous le contrôle d’un État qui tente de justifier le recours à la force en l’invoquant. Israël maintient qu’il n’a pas occupé Gaza depuis le retrait de ses troupes de l’enclave en 2005. Cependant, comme cela a été démontré une fois de plus après le 7 octobre, Israël n’a jamais abandonné le contrôle des frontières de Gaza. Des mesures défensives proportionnées aux protections des droits humains dues par un gouvernement aux personnes placées sous son contrôle sont, bien entendu, autorisées. Israël dispose également de défenses efficaces comme le système de bouclier Iron Dome qui peut être déployé sur son propre territoire.
Même une simple tentative, aux fins de cette analyse, d’appliquer l’article 51 au 7 octobre se heurte à des obstacles insurmontables. Les attaques déclenchantes doivent être attribuées à un État. Gaza n’est pas un État. Le Hamas dispose d’une certaine autorité en matière de gouvernance à Gaza, mais le Hamas n’est pas un gouvernement comparable même aux talibans en Afghanistan. Le Premier ministre israélien Netanyahu est largement considéré comme responsable de l’amélioration du statut du Hamas afin d’affaiblir la gouvernance de l’Autorité palestinienne sur la Cisjordanie et Gaza. Il est facile d’accuser les militants du Hamas du crime de terrorisme international ; attribuer une responsabilité d’État à Gaza, à la Palestine ou aux Palestiniens collectivement pour justifier une invasion ne l’est pas.
Même lorsque l’article 51 autorise le recours à la force par un État défenseur, les principes généraux de nécessité et de proportionnalité doivent être respectés. La nécessité exige que la force ne soit utilisée qu’en dernier recours et seulement lorsqu’il existe une chance raisonnable de succès. (Daniel Statman, « Sur les conditions de réussite d’une légitime défense légitime », p. 118). Éthique 659, 660 (2008).) Le principe de proportionnalité exige que la force utilisée soit proportionnelle à la blessure. Même si les États-Unis avaient eu le droit d’envahir l’Afghanistan en vertu de l’article 51, l’invasion ne répondait pas aux exigences de nécessité ou de proportionnalité.
Premièrement, envahir l’Afghanistan n’était pas un dernier recours. Les talibans étaient disposés à coopérer avec les États-Unis, une option qui offrait de bien meilleures chances de capturer et de poursuivre les dirigeants d’Al-Qaïda qu’une invasion. Selon Lawrence Wright, La tour imminente : Al-Qaïda et la route vers le 11 septembre (2006), les talibans envisageaient d’expulser Al-Qaïda après le 11 septembre. Une invasion n’est pas non plus un dernier recours pour Israël. Il existe des alternatives à la force qui sont pratiquement garanties de réussir à mettre fin à la violence palestinienne contre Israël. Par exemple, le respect de la résolution 242 du Conseil de sécurité de l’ONU visant à se retirer des territoires capturés lors de la guerre des Six Jours en 1967. Si les Israéliens n’ont pas la volonté politique d’opter pour des alternatives qui fonctionneront, l’obligation du dernier recours n’est pas remplie et les conditions pour recourir à la force en vertu de l’article 51 ne sont pas remplies.
Une invasion à grande échelle n’a aucune chance raisonnable de réussir à mettre fin à la violence contre Israël. L’article 51 est conçu pour qu’un État mette fin et repousse les attaques armées. Il y a peu, voire aucune, preuve qu’Al-Qaïda, et encore moins les talibans, aient planifié de nouvelles attaques contre les États-Unis dans les jours, voire les semaines qui ont suivi le 11 septembre. Les roquettes continuent de frapper Israël depuis Gaza ; une invasion à grande échelle pourrait les arrêter à court terme, mais pas à long terme. Le président Biden a exhorté les dirigeants israéliens à tirer les leçons des erreurs commises par les États-Unis après le 11 septembre. Les responsables américains de la défense considèrent que ces leçons incluent le risque qu’Israël puisse aggraver la situation. Le Hamas pourrait bien être détruit, mais au risque de « créer davantage de militants ». Dans le cas de Gaza, il existe des preuves, au-delà de l’Afghanistan et de la « guerre contre le terrorisme » menée par les États-Unis, qu’une invasion ne réussira pas. Israël a recours à la force de manière persistante sur tout le territoire palestinien depuis des décennies. Cette force est presque toujours suivie par davantage de terrorisme et de violence perpétrés par les Palestiniens. Israël a même lancé une offensive terrestre majeure à Gaza en 2009, pour finalement conclure qu’elle avait échoué, en essayant à nouveau en 2014. Le 7 octobre a été le pire cas de violence contre les Israéliens depuis la fondation d’Israël. Le résultat prévisible d’une énième invasion serait un nouvel échec.
Même lorsqu’une invasion militaire répond à l’article 51 et à la nécessité, le recours à la force doit également être proportionné au préjudice causé. La proportionnalité est généralement mentionnée en combinaison avec la nécessité. C’est cependant distinctif. Comme la nécessité, elle est mentionnée dans au moins quatre arrêts de la CIJ, mais jamais en détail. Pourtant, dans le cas du 11 septembre et de l’invasion de l’Afghanistan, plusieurs gouvernements, y compris le gouvernement intérimaire afghan, que les États-Unis ont contribué à mettre en place et à maintenir au pouvoir, ont critiqué la poursuite des bombardements après la chute des talibans en décembre 2001. la quantité et le type de force étaient disproportionnés. L’invasion de l’Afghanistan en général peut difficilement être qualifiée d’autre chose.
La leçon primordiale du 11 septembre pour le 7 octobre est que les invasions terrestres consécutives au terrorisme ne peuvent pas répondre aux conditions d’une légitime défense. Le droit international apporte des réponses efficaces au terrorisme qui ont conduit dans le passé à la paix. Ils peuvent recommencer.
