Les preuves sont au cœur de presque tous les différends, et il n’y a aucune exception en matière d’arbitrage international. Par conséquent, le rapport « Preuves dans l’arbitrage international »‘ (rapport) récemment publié par le Centre australien pour l’arbitrage commercial international (ACICA) et FTI Consulting le 6 septembre 2023 seront d’une valeur inestimable pour les utilisateurs de l’arbitrage cherchant à tester et à améliorer leur approche de la preuve.

Le rapport est instructif en ce qui concerne à la fois la pratique dominante et les pistes à suivre pour résoudre les problèmes identifiés dans le traitement des preuves dans l’arbitrage international. Cet objectif est atteint grâce aux données et aux idées de 64 répondants qui agissent en tant que conseiller, arbitre et/ou expert dans des arbitrages principalement en Australie et en Asie, ainsi qu’à travers des éditoriaux de leaders d’opinion. L’ACICA a fait remarquer dans son introduction qu’elle «ne souhaitait pas se concentrer uniquement sur la manière dont les preuves sont actuellement traitées, mais également sur la manière dont les pratiques actuelles pourraient être améliorées.»

Un thème émergent du rapport est le conflit entre le désir des parties de ne pas être « à genoux » lorsqu’elles présentent leur cas et leur souhait d’une approche plus efficace en termes de temps et d’argent pour résoudre leur différend. Compte tenu de ce conflit, il incombera peut-être au tribunal d’« apprivoiser » la preuve. Il est à noter qu’il y a plus de dix ans, le Dr Christopher Boog, dans « Le mythe paresseux du devoir du tribunal arbitral de rendre une sentence exécutoire », s’est opposé à «une prudence presque débilitante« dans la conduite des arbitrages en raison des préoccupations des tribunaux concernant le caractère exécutoire de leurs sentences et des arbitres encouragés »prendre les rênes de la procédure.» Toutefois, des encouragements supplémentaires sont clairement nécessaires. Comme Toby Landau KC l’a observé dans ses remarques finales du rapport, les résultats du rapport :

« se pencher directement sur ce qui est peut-être la tension la plus importante qui se trouve désormais au cœur de la pratique de l’arbitrage international : la tension entre l’accord largement répandu selon lequel les tribunaux arbitraux doivent prendre des mesures proactives dans la gestion et l’intervention dans les procédures arbitrales, et la réticence généralisée à c’est la responsabilité des tribunaux internationaux de le faire.

Statu quo : apprivoisement nécessaire

En guise de mise en scène, la grande majorité des personnes interrogées (64 %) préfèrent le traitement des preuves dans le cadre d’un arbitrage international plutôt que d’un litige (Fig. 2).

Les facteurs en faveur de l’arbitrage comprenaient la portée réduite de la production de documents, l’approche simplifiée du contre-interrogatoire et une approche plus logique de l’admissibilité et de la pertinence des preuves. C’est peut-être pour ces raisons (et sans doute d’autres) que les personnes interrogées se sont déclarées en grande majorité (85 %) satisfaites de leur expérience en matière d’utilisation et/ou de présentation de preuves en arbitrage.

Cependant, presque tous les répondants (96 %) considèrent que l’utilisation des preuves dans l’arbitrage international serait améliorée par une plus grande intervention du tribunal, ce qui indique une volonté de voir l’arbitrage mieux réaliser l’efficacité recherchée. En particulier, les répondants ont indiqué souhaiter une plus grande intervention du tribunal en ce qui concerne les interventions suivantes :

On pourrait faire valoir que l’adoption de ces mesures pourrait restreindre le droit d’une partie de présenter ses arguments. La question de savoir si limiter la communication préalable signifie qu’une partie a perdu son droit de présenter pleinement sa cause reste une question ouverte, en particulier lorsqu’une partie est issue d’un ressort de common law et est habituée à la communication préalable.

Pour que les tribunaux acceptent cette intervention souhaitée, Toby Landau KC a estimé que : les avocats ne doivent pas alimenter la « paranoïa en matière de procédure régulière » des tribunaux en présentant des arguments douteux concernant l’absence de procédure régulière ; davantage d’informations sont nécessaires concernant les perspectives de défis en matière de procédure régulière ; et plus »colonne vertébrale» est nécessaire de la part des tribunaux. En fin de compte, il s’agit de trouver un équilibre entre donner aux parties une possibilité raisonnable (mais non exhaustive) de présenter leurs arguments (et leurs preuves) et résoudre le différend de manière efficace en termes de temps et de coût. Trouver cet équilibre est bien plus simple en théorie qu’en pratique, comme le révèle l’examen des différents types de preuves.

Preuve documentaire : éclaircir le troupeau

Sans surprise, il a été rapporté que «[a]Dans l’ensemble, les répondants considéraient que les preuves documentaires avaient un impact significatif sur l’issue des affaires.» Cela correspond au sentiment selon lequel « les documents ne mentent pas », comme l’a souligné le Dr iur. Clarisse von Wunschheim, peut-être sauf en cas de fraude ou de faux documentaire.

Le rapport a confirmé que la probabilité de production de documents, ainsi que le volume de documents examinés et divulgués (et, par conséquent, le temps et les coûts associés) étaient corrélés au montant en litige (figures 23 et 24).

Cette tendance n’est pas inattendue, car on pourrait s’attendre à ce que les parties ayant le plus de « peau en jeu » cherchent à obtenir une ventilation plus complète de l’univers des documents pertinents aux questions en litige. Cependant, cela démontre une opportunité idéale pour une plus grande intervention du tribunal en ce qui concerne la production de documents dans des circonstances où des délais et des coûts considérables sont en jeu. Malgré cela, Benjamin Hughes a observé que «[t]Les tribunaux sont parfois réticents à refuser ou à limiter les demandes de documents qui peuvent s’avérer plus tard pertinents et importants pour l’issue de l’affaire.« comme ils peuvent le trouver »il est plus pratique (et plus sûr) d’accéder simplement aux demandes douteuses.»

Il convient de renforcer la volonté des tribunaux de réduire le volume de documents. Les personnes interrogées ont indiqué que les documents critiques étaient souvent ceux déjà en possession de la partie concernée et que les documents produits via la production étaient généralement moins pertinents. Ceci doit être mis en garde en cas d’asymétrie d’information. Par exemple, dans un litige de fusion et acquisition post-clôture où l’acheteur (maintenant en possession de la société cible) allègue une violation de garantie de la part du vendeur, il existe une inégalité évidente des armes qui nécessiterait probablement la production de documents pour permettre au vendeur pour monter une défense et empêcher l’acheteur de pouvoir sélectionner les documents de manière trompeuse. Cependant, même dans ces circonstances, des demandes de documents ciblées autour de ces pièces justificatives pourraient atténuer le problème.

Les éditorialistes ont proposé des solutions pour minimiser les explosions de coûts liées à la découverte. La voie à suivre proposée par l’hon. Wayne Martin AC KC était «conférence entre praticiens sensibles.» À son avis, les avocats devraient réfléchir sérieusement à la portée des demandes de documents demandées, étant donné qu’un document « irréfutable » ou « Saint Graal » n’est presque jamais obtenu. Benjamin Hughes a plutôt proposé deux interventions procédurales pour délimiter la production de documents : (a) la production d’une liste de questions après la première série de soumissions pour guider la production de documents ; et (b) un calendrier de demande de documents plus simple identifiant la pertinence des documents par rapport à ces questions. Une autre voie à suivre consiste à adopter l’approche de droit civil décrite par le Dr iur. Clarisse von Wunschheim, notamment de limiter la production de documents aux seuls documents nécessaires pour prouver la thèse d’une partie. Toutefois, du point de vue de la common law, cela peut entraver la découverte de la vérité, si tel est l’objectif du décideur.

Preuve profane : tout est dans la préparation

En répondantconsidérait que les témoignages profanes avaient un impact significatif sur l’issue des affaires,« ils ont estimé que c’était le cas »le moindre impact par rapport aux preuves d’experts et aux preuves documentaires.» Ce point de vue semble soutenir la primauté des preuves documentaires, en particulier à l’ère électronique, où les documents fournissent un compte rendu presque complet des événements qui se sont produits. Les preuves profanes semblent être passées au second plan, se limitant à ajouter du contexte et du récit au dossier documentaire. Cependant, il est également important de garder à l’esprit, comme le souligne le Dr iur. Clarisse von Wunschheim souligne que les preuves profanes et documentaires»aller de pair» et les preuves profanes peuvent combler les lacunes du dossier, ainsi que donner vie et couleur aux documents.

Point pratique utile, l’opinion consensuelle de 78 % des personnes interrogées était que les preuves profanes sont plus convaincantes lorsqu’elles abordent à la fois les documents contemporains et les expériences des témoins. Cela contraste avec une déclaration de témoin fonctionnant simplement comme un vaisseau pour produire des documents ou traitant uniquement des expériences des témoins. Cependant, l’hon. Wayne Martin AC KC a averti les praticiens que les preuves profanes ne devraient pas être «argumentatif ou tendancieux.»

S’appuyant sur ces paroles de prudence et dans le prolongement du rapport de la CPI sur la mémoire des témoins, le professeur Kimberley Wade a souligné les risques associés à la préparation des preuves et son influence sur la mémoire d’un témoin et, par conséquent, sur la fiabilité de son témoignage. Il a été conseillé aux praticiens de l’arbitrage de «utilisez des questions neutres et ouvertes et évitez de donner des commentaires aux témoins ou de les orienter vers une version particulière des faits.»

Témoignages d’experts : une main ferme sur les rênes

Les personnes interrogées ont majoritairement (82 %) considéré »l’implication d’experts pour avoir un impact significatif sur les résultats des cas.» Cependant, les répondants ont exprimé leur inquiétude quant au fait que les témoignages d’experts étaient inutiles, en particulier lorsque les rapports concernaient des « navires passant la nuit » avec des instructions divergentes. Dans cette optique, les répondants ont exprimé le souhait que les tribunaux aident à affiner ou à régler les questions des experts. Comme indiqué ci-dessus, une autre façon de résoudre cette question, privilégiée par 82 % des répondants, consistait à ce que les tribunaux interviennent dans le cadre de conférences d’experts et de la préparation de rapports conjoints.

Le rapport confirme que la probabilité de recourir à des preuves d’experts est corrélée au montant en litige. Il est intéressant de noter que le rapport a également identifié une corrélation entre le montant en litige et l’impact du témoignage d’expert (Fig. 13). Bien que cela puisse être attribué à une présomption de départ selon laquelle les conflits quantiques élevés sont toujours très complexes, cela n’est en aucun cas vrai dans tous les cas. Les raisons de ces réponses ne sont donc pas claires.

Un problème lié aux témoignages d’experts en arbitrage a été identifié comme étant «le manque d’accent mis sur le devoir de l’expert envers le tribunal.» Pour les experts nouveaux dans le domaine de l’arbitrage, John Temple-Cole et Martin Cairns ont souligné la nécessité de les évaluer dans leurs fonctions. Pour Dawna Wright, garder cette obligation à l’esprit était le secret pour produire un rapport d’expert conjoint efficace qui permette de cerner les enjeux.

Conclusion

Dans l’ensemble, le rapport démontre que le traitement des preuves dans l’arbitrage international constitue un avantage par rapport aux litiges et une opportunité clé pour que l’arbitrage soit plus efficace. Même si de nombreux utilisateurs de l’arbitrage souhaitent que le tribunal « prenne les rênes », il appartient également aux parties de défendre efficacement leurs arguments. Cela dépend de qui les parties désignent comme tribunal, si les parties ont la confiance nécessaire pour présenter leur meilleur dossier plutôt que le plus complet, et si elles utilisent au mieux les outils à leur disposition (y compris, et surtout, leurs preuves) . Des mesures disciplinaires de la part des tribunaux et des parties peuvent être nécessaires pour empêcher le « cheval » de « s’enfuir ».