Op-Ed : « Filtrage des investissements directs étrangers au sein de l’Union : protection des intérêts essentiels ou abus de droit ? (C-106/22, Xella Magyarország)” de Nicolò Andreotti
Cet éditorial fait partie d’un symposium sur la Xella Magyarország cas. D’autres op-eds apparaîtront sous peu dans EU Law Live
Introduction
Le 13 juillet 2023, la Cour de justice de l’Union européenne a rendu son arrêt dans l’affaire Xella Magyarország (C‑106/22). L’affaire trouve son origine dans une demande de décision préjudicielle présentée par la Haute Cour de Budapest concernant l’interprétation de l’article 65, paragraphe 1, point b), du TFUE (libre circulation des capitaux), lu en combinaison avec les considérants 4 et 6 du règlement (UE) 2019/452 établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l’Union (règlement sur le filtrage des IDE). L’affaire a offert à la Cour l’occasion de réfléchir pour la première fois au champ d’application du règlement sur le filtrage des IDE, qui autorise les États membres à mettre en place des mécanismes nationaux de filtrage pour des raisons de sécurité ou d’ordre public, et à son interaction avec la liberté d’établissement.
le fait
Xella Magyarország est une société hongroise qui opère sur le marché hongrois des matériaux de construction et dont l’activité principale est la fabrication de produits de construction en béton. La société a une structure verticale d’entreprise dans la mesure où elle était détenue à 100 % par une société allemande, elle-même détenue à 100 % par une société luxembourgeoise. Cette dernière société est indirectement détenue par la société mère ultime du groupe Lone Star enregistrée aux Bermudes.
Le 29 octobre 2020, Xella Magyarország a conclu un accord de vente en vue d’acquérir 100 % des actions de Janes és Társa, une autre société de droit hongrois active dans l’extraction de gravier, de sable et d’argile. Cependant, du fait que Janes és Társa est classée comme entreprise stratégique en raison de ses activités, le ministre hongrois de l’Innovation et de la Technologie a interdit l’opération en invoquant le motif d’intérêt national tel que prévu par la loi n° LVIII de 2020 portant dispositions transitoires relatives à la fin de l’état d’urgence et à la crise pandémique (la Vmtv).
Essentiellement, la décision du ministre reposait sur deux éléments principaux. Premièrement, elle a qualifié Xella Magyarország d’investisseur étranger au sens de l’article 276, paragraphe 2, de la Vmtv parce qu’elle est indirectement détenue par une société enregistrée aux Bermudes. Deuxièmement, il a soutenu que la sécurité et la prévisibilité de l’extraction et de l’approvisionnement en matières premières étaient d’une importance stratégique dans la mesure où une perturbation grave du fonctionnement des chaînes d’approvisionnement mondiales pourrait nuire à l’économie nationale (paragraphe 23). Selon le ministre, si Janes és Társa devait être détenue indirectement par une société étrangère, cela poserait un risque à plus long terme pour la sécurité de l’approvisionnement en matières premières du secteur de la construction.
Xella Magyarország a contesté la décision du ministre devant le tribunal de grande instance de Budapest, faisant valoir que cette décision constituait une discrimination arbitraire ou une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux au regard, notamment, des articles 54 et 55 TFUE, qui accordent, parallèlement, le bénéfice de la liberté d’établissement aux sociétés établies dans l’UE. Elle a également fait valoir que le manque de clarté de la notion d’intérêt national, au sens de la Vmtv, était susceptible de porter atteinte au principe fondamental de l’État de droit (paragraphe 25).
Cette juridiction a, à son tour, saisi la Cour de justice d’une demande de décision préjudicielle demandant notamment si l’article 65, paragraphe 1, sous b), TFUE doit être interprété en ce sens – eu égard également aux considérants 4 et 6 du règlement 2019/452 et à l’article 4, paragraphe 2, TUE – en ce sens qu’il permet d’édicter des règles telles que celles de l’article 85 de la Vmtv, qui habilite le ministre à (et, éventuellement, à examiner) l’acquisition de des entreprises stratégiques susceptibles de nuire à l’intérêt national hongrois, à la sécurité publique ou à l’ordre public.
Le jugement
Le raisonnement de la Cour était essentiellement articulé en deux fils conducteurs, l’un concernant la législation de l’UE applicable et l’autre concernant la question de savoir si la mesure nationale en cause constitue une restriction injustifiable aux libertés fondamentales. En ce qui concerne le premier aspect, la Cour a jugé que l’acquisition en cause ne relevait pas du champ d’application du règlement sur le filtrage des IDE (paragraphe 29). Selon la Cour, le champ d’application du règlement 2019/452 est limité aux investissements dans l’UE effectués par des entreprises constituées ou autrement organisées en vertu du droit d’un pays tiers.
Aux yeux de la Cour, l’article 4, paragraphe 2, sous a), et l’article 9, paragraphe 2, sous a), du règlement, qui prévoient que la structure de propriété de l’investisseur étranger peut être prise en compte comme facteur de risque, ne peuvent être appliqués dès lors qu’ils ne concernent que la structure de propriété de l’investisseur étranger, notion limitée aux entreprises d’un pays tiers. Il s’ensuit que le champ d’application du règlement n’est pas étendu aux investissements effectués par des entreprises organisées conformément aux lois d’un État membre sur lesquelles une entreprise d’un pays tiers détient le contrôle majoritaire (point 37).
En ce qui concerne le second aspect, la Cour relève que l’affaire en cause ne concerne pas la libre circulation des capitaux mais plutôt la liberté d’établissement. Xella Magyarország, même si elle fait partie d’un groupe de sociétés dont la société mère ultime est établie dans un pays tiers, a le droit de se prévaloir de la liberté d’établissement garantie par le TFUE puisqu’elle est liée au système juridique d’un État membre et est donc une société de l’UE (paragraphe 47).
Sur le fond, la Cour a estimé que la législation nationale concernée constituait manifestement une restriction à la liberté d’établissement de la société, en l’espèce même une restriction particulièrement grave (paragraphe 59). Passant à la question de savoir si la restriction est justifiable au regard d’un intérêt public supérieur, la Cour a estimé que la sécurité d’approvisionnement du secteur de la construction en certaines matières premières de base ne constituait pas un tel intérêt public (paragraphe 69).
Implications du jugement
En ce qui concerne l’application du règlement sur le filtrage des IDE, la position de la Cour semble discutable.
Tout d’abord, il convient de rappeler l’objectif du règlement sur le filtrage des IDE, qui n’est pas d’introduire un mécanisme européen de filtrage des IDE mais plutôt d’autoriser les États membres à introduire une législation régissant le filtrage des IDE. Outre cette autorisation, le règlement établit un cadre de normes communes auxquelles les mécanismes nationaux de filtrage doivent se conformer (par exemple, le règlement prévoit que les règles et procédures relatives aux mécanismes de filtrage doivent être transparentes et non discriminatoires entre les pays tiers). Ce cadre de normes de base que les États doivent respecter lors de la mise en place de leurs mécanismes de filtrage est de la plus haute importance pour éviter les abus et/ou les atteintes aux libertés fondamentales accordées par les traités de l’UE.
En excluant la possibilité d’étendre le champ d’application du règlement pour couvrir également les investissements effectués par des entreprises de l’UE contrôlées par une entreprise d’un pays tiers, la Cour de justice a considérablement réduit la pertinence du règlement, exposant peut-être ces sociétés à des restrictions excessives uniquement parce qu’elles sont contrôlées par des ressortissants étrangers.
Il convient de noter que, dans son raisonnement, la Cour s’est écartée de l’avis rendu par AG Ćapeta en l’affaire. Dans son avis, l’AG a conclu qu’il n’y avait aucun obstacle à subsumer un mécanisme national de filtrage des IDE dans le champ d’application du règlement sur le filtrage des IDE (paragraphe 38). Par conséquent, pour qu’un investissement relève du champ d’application du règlement sur le filtrage des IDE, le processus d’investissement ne doit pas nécessairement être mené directement, mais peut être effectué indirectement. Ce qui compte, c’est qui acquiert en définitive le contrôle de l’entreprise de l’UE en question (paragraphe 43).
En décider autrement impliquerait que les IDE indirects ne pourraient entrer dans le champ d’application du règlement qu’exceptionnellement, à savoir uniquement si ces investissements ne reflètent pas la réalité économique et contournent les mécanismes de filtrage et les décisions de filtrage (conformément à l’article 3, paragraphe 6, du règlement).
La position de l’AG, si elle avait été suivie par la Cour, aurait pu établir un équilibre entre les droits dont jouissent les investisseurs et la nécessité pour l’État de filtrer les investissements étrangers pour des raisons publiques. Comme l’a souligné l’AG, il devrait être clair que le filtrage des investissements en provenance d’un pays tiers effectué par l’intermédiaire d’une entreprise basée dans l’UE n’implique pas automatiquement qu’un tel investissement puisse être bloqué sans autres conditions.
À cet égard, l’AG a souligné que le règlement sur le filtrage des IDE lui-même reflète déjà les justifications possibles de la restriction aux libertés fondamentales et, par conséquent, implicitement également les critères généraux d’évaluation de la proportionnalité d’une restriction à un droit de libre circulation. Si les règles relatives au marché intérieur n’étaient pas intégrées dans le règlement sur le filtrage des IDE et les mécanismes nationaux autorisés sur cette base, les libertés de marché dont disposent toutes les entreprises de l’UE pourraient être grevées de manière disproportionnée simplement en raison des participations étrangères dans ces entreprises (paragraphe 53).
Conclusion
À la lumière de ce qui précède, l’arrêt de la Cour de justice pourrait avoir un effet paradoxal. En rejetant l’application du règlement sur le filtrage des IDE aux investissements indirects, l’arrêt pourrait accroître les abus des activités de filtrage par les autorités nationales, augmentant ainsi l’incertitude quant à l’environnement réglementaire parmi les investisseurs étrangers, qui était précisément l’une des situations que le règlement visait à réduire.
Nicolas Andreotti est doctorant en droit international à l’Université de Padoue, en Italie. Ses recherches portent notamment sur l’interaction entre le droit international des investissements et les ressources naturelles, ainsi que sur le droit international de la mer et le droit de l’UE.
