La décision historique de la Cour suprême du Royaume-Uni (la « Cour ») rendue en 2021 dans l’affaire Kabab-Ji SAL contre Kout Food Group a déjà fait l’objet d’une attention considérable. Jusqu’à présent, les commentaires se sont concentrés sur la construction par la Cour de la Convention de New York de 1958. Pourtant, la décision mérite un second regard – ce que cet article vise à faire – car elle fournit également des indications sur la manière dont les tribunaux arbitraux internationaux devraient interpréter les contrats sophistiqués, en particulier le choix des clauses de droit et des références au droit des contrats transnationaux ou aux normes internationales.

Contexte factuel et procédural

La Cour a dû statuer sur une demande d’exequatur. Elle a tranché l’affaire sur la base de la conclusion que le droit anglais s’appliquait à la fois au contrat en tant que tel et à sa clause compromissoire. Cela contraste fortement avec un jugement récemment publié de la Cour de cassation française, qui se réfère à la même sentence arbitrale. Cependant, il a été rendu dans le cadre d’un procès en annulation. La Cour française a jugé que le droit anglais s’appliquait au contrat mais le droit français à la clause compromissoire. Nous nous concentrons sur la décision de la Cour suprême car elle a inspiré notre livre récemment publié sur « Le droit des contrats dans l’arbitrage commercial international »où nous proposons une théorie du droit des contrats transnational et une méthodologie d’interprétation, qui expliquent la prédominance du droit des contrats anglais, new-yorkais et suisse dans les transactions et l’arbitrage transfrontaliers.

Le litige est né d’un contrat de franchise qui stipulait que :

« Le(s) arbitre(s) applique(nt) les dispositions contenues dans la Convention. Le ou les arbitres appliqueront également les principes de droit généralement reconnus dans les transactions internationales. Le ou les arbitres peuvent être amenés à prendre en considération certaines dispositions impératives de certains pays, c’est-à-dire des dispositions qui s’avèrent ultérieurement avoir une influence sur l’Accord. En aucun cas, le(s) arbitre(s) n’appliquera(nt) une ou des règle(s) contraire(s) au libellé strict de l’Accord (clause 14). Le présent accord sera régi et construit conformément aux lois anglaises (clause 15). »

Les parties ont convenu – et la Cour a accepté – que la référence à « Principes de droit généralement reconnus dans les transactions internationales » devait être compris comme une référence aux Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international (paragraphe 31). Lors de l’analyse de la qualité normative de ces principes, la Cour a cité un passage du préambule des Principes, où leur but et leur fonction sont exposés : « ils (les Principes d’UNIDROIT) s’appliquent lorsque les parties sont convenues que leur contrat en sera régi et qu’ils pourront être utilisés pour interpréter ou compléter le droit interne ». Sur cette base, la Cour a conclu que les Principes d’UNIDROIT n’étaient pas destinés à avoir force de loi en tant que tels.

La qualification par la Cour des Principes d’UNIDROIT

La nuance de la Cour est juste en soulignant la différence entre le poids du droit classique d’une part et les principes et normes internationales d’autre part. Seule l’endossement ou la ratification peut hisser la soft law transnationale au niveau du droit national stricto sensu ; autrement dit, les produits du processus législatif démocratique ont une qualité normative distincte et supérieure. Le transnationalisme ne peut pas remplacer la démocratie.

La Cour a soulevé la question mais n’a pas finalement décidé si les Principes d’UNIDROIT constituaient le droit aux fins de la Convention de New York et de la loi britannique sur l’arbitrage. Pourtant, il a souligné la prédominance de la clause de choix de loi des parties en faveur du droit anglais. En effet, les parties ont établi dans le passage cité du contrat une hiérarchie des normes que les arbitres devaient suivre. Premièrement, ils devaient appliquer les dispositions du contrat de franchise ; deuxièmement, le droit anglais des contrats, et troisièmement, également les Principes d’UNIDROIT. En outre, les parties ont convenu que ‘en aucun cas le(s) arbitre(s) n’appliquera(nt) aucune(s) règle(s) contraire(s) à la stricte formulation de l’Accord’ (paragraphe 37).

La Cour a conclu que le libellé du contrat « est absolument clair et qu’il n’y a aucune raison valable d’en déduire que les parties avaient l’intention d’exclure la clause 14 du choix de la loi applicable à tous les termes de leur contrat » (paragraphes 39 et 48). En fait, l’ordre systématique du contrat confirme la position du tribunal britannique, et donc le tribunal français se trompe. La clause de droit applicable suit la clause de règlement des différends. Ainsi, il s’agit clairement d’une clause parapluie qui couvre toutes les autres clauses du contrat, en particulier la clause 14 sur le règlement des différends et les normes que les arbitres doivent appliquer.

Le passage suivant de l’arrêt est essentiel pour comprendre la position de la Cour :

« En l’espèce, le demandeur cherche à s’appuyer sur les Principes d’UNIDROIT pour contredire à la fois la clause de non-modification orale et les exigences minimales énoncées dans Rock Advertising qui doivent, en droit anglais, être satisfaites si une partie doit être exclue par son Conduite de s’appuyer sur de telles clauses. Un tel recours aux Principes d’UNIDROIT est contractuellement inadmissible » (paragraphe 72).

Le passage illustre que la Cour accorde plus d’importance au choix du droit national des contrats applicable qu’à la référence supplémentaire au droit international non contraignant (Principes d’UNIDROIT).

Cette priorité correspond aux préférences des parties sophistiquées aux transactions commerciales. Selon les statistiques de la CCI, les parties s’appuient presque toujours sur un droit national des contrats. Sur tous les contrats qui, en 2020, ont fait l’objet d’un arbitrage CCI, seuls 2% comportaient une référence à des règles ou instruments autres que les lois nationales, telles que la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (ci-après CVIM), les Principes d’UNIDROIT, le droit du commerce international et les Incoterms de la CCI. Les parties ont préféré la sélection d’un droit national des contrats avec le droit anglais en tête de liste, suivi du droit des contrats de New York et suisse. Seul le droit anglais avait un part de marché de 13 %.

La force de l’approche formaliste ou minimaliste

Les lois dominantes se caractérisent par un fort engagement envers la formulation des contrats commerciaux, une réticence à construire ou à créer des termes implicites et une interprétation étroite des clauses générales et des termes imprécis, tels que « bonne foi » et « raisonnable ». Ainsi, ils garantissent la prévisibilité des jugements et une autonomie maximale des parties. La Cour a déclaré que « il n’est pas contraire à la bonne foi d’interpréter les termes de l’accord conformément à leur formulation expresse » (par. 74).

Notamment, les Principes d’UNIDROIT et en particulier la CVIM sont très détaillés et regorgent de termes imprécis. Jonathan Morgan tire la sonnette d’alarme : « La Convention est, contrairement (au droit anglais), truffée de normes exigeant une discrétion dans leur application (dont plus de trente utilisations du « raisonnable » ou du « raisonnable »). Quelle que soit leur éventuelle utilité diplomatique, des termes aussi vagues se sont révélés répulsifs pour les entrepreneurs commerciaux. Dans le même ordre d’idées, souligne Gary B. Born, les investisseurs internationaux ont tendance à éviter les lois des juridictions qui sont plus « susceptible d’importer les principes généraux de bonne foi et de raisonnabilité dans les relations contractuelles ».

Les parties évitent de telles lois contractuelles parce qu’elles donnent aux adjudicateurs une marge de manœuvre importante et un pouvoir discrétionnaire pour s’écarter du libellé littéral du contrat ou pour modifier son contenu pour des motifs tels que le déséquilibre des obligations contractuelles ou la justice corrective. De ce fait, ces lois entraînent une incertitude quant à l’application de la répartition des risques convenue qui sous-tend la tarification de chaque contrat.

Même ceux qui sont plus favorables à l’ingérence au nom d’un équilibre des obligations contractuelles ou d’une justice corrective ne peuvent nier qu’une telle approche réduit la prévisibilité des décisions de justice et des sentences arbitrales. Au contraire, comme l’a déclaré Morgan en sonneries, « Le droit anglais des contrats affiche généralement une hostilité à la discrétion judiciaire ». Les contrats new-yorkais et suisses suivent cette voie, ce qui explique les statistiques citées d’ICC. Les parties averties préfèrent choisir un droit des contrats, qui est considéré (sur le marché) comme hautement prévisible, fréquemment sélectionné (familiarité) et fortement attaché à l’autonomie des parties. Comme l’a souligné la Cour suprême, le droit des contrats anglais satisfait à ces conditions. Nous concluons que la CVIM et les Principes d’UNIDROIT ne le font pas, sinon ils auraient plus de succès.

Conclusion

Par conséquent, l’arbitrage commercial international ne devrait pas se concentrer sur la promotion du droit des contrats transnationaux, mais plutôt sur le développement d’une théorie du droit des contrats et d’une méthodologie d’interprétation des contrats complexes et des recours en cas de rupture. Une telle théorie et une telle méthodologie, si elles ne sont pas conçues uniquement pour des discussions en tour d’ivoire, doivent correspondre aux préférences et aux attentes des négociateurs sophistiqués et des utilisateurs de l’arbitrage. Le cadre et les caractéristiques de l’arbitrage international justifient une approche transnationale sur mesure car les tribunaux avec des arbitres, issus de juridictions différentes, ont plus de place pour des solutions spécifiques à chaque cas que les tribunaux lorsqu’ils remplissent leur mission légèrement différente, qui comprend la cohérence et le développement de  » leur droit national des contrats.