Plusieurs États membres de l’UE ont abandonné la modernisation de l’ECT ​​et exprimé leur intention de se retirer de l’ECT ​​(voir ici). En février 2023, un non-paper de la Commission a été divulgué, qui décrit un retrait coordonné de l’UE et de ses États membres du TCE comme « l’option la plus adéquate ». Un tel retrait coordonné envisage entre soi modification du TCE pour exclure l’arbitrage d’investissement intra-UE et l’applicabilité de la clause de temporisation dans les relations intra-UE. Si la clause d’extinction n’est pas supprimée entre soi, les investisseurs de l’UE pourraient toujours introduire des réclamations d’investissement contre d’autres États de l’UE pendant la période de survie de 20 ans après le retrait (voir ici). À cet effet, la Commission a proposé un projet d’accord ultérieur au TCE déjà en octobre 2022. Cependant, aurait certains membres de l’UE souhaitent rester dans un TCE modernisé et une proposition est à l’étude pour une sortie partielle uniquement. Indépendamment du fait que tous les États membres ou seulement certains d’entre eux se retirent du TCE, un entre soi la modification du TCE pour exclure l’arbitrage d’investissement intra-UE et la clause d’extinction entre les États membres de l’UE est considérée comme nécessaire par de nombreux décideurs politiques, notamment pour mettre en œuvre la décision de la CJUE Komstroy jugement (vois ici). Certains États membres de l’UE ont déjà notifié leur retrait au dépositaire du TCE et donc même la modernisation du TCE ne pourrait plus exclure l’arbitrage intra-UE pour tous les membres de l’UE.

J’ai déjà exprimé mon scepticisme quant à la légalité d’un entre soi accord pour exclure l’arbitrage intra-UE et la clause d’extinction (voir ici et ici) et a fait valoir que la modernisation de l’ECT ​​est un moyen préférable d’éviter ces problèmes. Cependant, compte tenu des réalités politiques, une solution viable pour un entre soi une modification visant à supprimer l’arbitrage intra-UE doit être trouvée.

Ce billet de blog examine comment un tel entre soi modification pourrait être adoptée d’une manière conforme au droit international et acceptée par les tribunaux arbitraux. Il décrit d’abord le problème juridique de fond que pose la proposition entre soi modification avant d’aborder une manière de remédier au problème. puis il décrit les exigences procédurales pour un entre soi .

Exigences de fond pour un licite Inter Se modification

Selon l’article 41 CVDT un groupe de parties contractantes à un traité multilatéral peut convenir de modifier ce traité entre elles si cela est explicitement prévu ou non explicitement interdit (article 41(1) VCLT). Certains tribunaux (Chute de Vatten (II) Par. 221; Eskosol par.151) ont déduit une interdiction explicite de l’article 16, paragraphe 2, TCE. Cette clause de non-dérogation prévoit que tout accord ultérieur par certaines parties contractantes concernant les normes de protection des investissements ou le règlement des différends entre investisseurs et États ne doit pas être interprété comme dérogeant aux normes de protection et au droit de règlement des différends en vertu du TCE.

Même si sur entre soi l’accord n’est pas considéré comme purement et simplement interdit par l’article 16, paragraphe 2, du TCE (Silverridge para. 228), il ne doit pas porter atteinte aux droits des autres parties contractantes en vertu de l’article 41, paragraphe 1, sous b), i), de la CVDT (qui ne pose pas de problème ici) et « ne pas porter sur une disposition dont la dérogation est incompatible avec l’effet l’exécution de l’objet et du but du traité dans son ensemble » (article 41(1)(b)(ii) VCLT). Ce seuil est élevé et les commentateurs (voir par exemple du plafond; Rapport sur la fragmentation de l’ILC) ont généralement établi une distinction entre les droits absolus ou interdépendants, comme dans les traités relatifs aux droits de l’homme, et les droits réciproques ou bilatéraux. Ils soutiennent essentiellement que ce n’est que dans le cas de droits absolus ou interdépendants entre soi l’accord serait interdit. Pratiquement toutes les dispositions du TCE concernent les droits bilatéraux, en d’autres termes le TCE est un réseau de traités bilatéraux d’investissement. Cependant, rien dans le texte final de la CVDT ou le projet de commentaire de la CDI sur la CVDT ne suggère nécessairement que seuls entre soi Les accords affectant des droits absolus peuvent relever du champ d’application de (article 41(1)(b)(ii) VCLT) et les tribunaux arbitraux n’ont pas adopté une telle interprétation.

D’une manière générale, l’objet et le but du TCE peuvent être déduits du préambule et de l’article 2 du TCE, faisant référence au but du TCE comme « établir[ing] un cadre juridique afin de promouvoir la coopération à long terme dans le domaine de l’énergie». Au moins un tribunal, lors de l’examen de l’article 2 du TCE, a considéré la suppression de l’arbitrage intra-UE comme contraire à l’objectif du TCE de promouvoir le flux d’investissements directs étrangers dans le secteur de l’énergie (Chute de Vatten (II) Par. 198).

Cependant, le libellé de l’article 2 du TCE est plutôt général et n’établit pas par lui-même que l’arbitrage en matière d’investissement intra-UE est l’élément central du TCE . Dans le cadre de l’argument d’un prétendu entre soi modification du TCE par le biais des traités de l’UE, les tribunaux ont pris en compte d’autres dispositions pour l’évaluation au titre de l’article 41, point b), ii), de la CVDT, en particulier l’article 16 du TCE et ont rejeté la prétendue entre soi modification comme non autorisée (voir par ex. Séville Beheer para. 650; Mercure para. 413). Manifestement, le tribunal de Bay Wa (par. 276) a noté que

il est très douteux que l’abrogation inter se du TCE entre les États membres de l’UE soit compatible « avec l’exécution effective de l’objet et du but de la [ECT] dans son ensemble ». L’article 16 du TCE suggère qu’il ne s’agit pas, puisqu’il manifeste une intention, même entre traités portant sur le même sujet, de préserver les droits des investisseurs et des investissements, qui constituent un élément majeur de ce traité multilatéral.

Ainsi, il existe un risque que les tribunaux arbitraux considèrent une entre soi modification comme incompatible avec le TCE, principalement en raison de l’article 16 TCE car cette disposition montre apparemment que l’accès à l’arbitrage en matière d’investissement est la caractéristique essentielle du TCE (voir aussi l’article récent de Morgandi & Bartels).

Faire le entre soi travaux de modification

Ces interprétations des tribunaux arbitraux font obstacle à une entre soi modification, mais ne la rendent pas nécessairement impossible. Sans doute sur entre soi accord pourrait être admissible s’il est scindé en deux accords : premièrement, un entre soi accord de suppression de l’article 16 TCE ; seconde, sur entre soi accord pour exclure l’accès à l’arbitrage intra-UE et la clause d’extinction. La simple modification de l’article 16 entre soi ne supprime pas directement l’accès à l’arbitrage intra-UE, qui n’intervient qu’en deuxième étape. C’est vrai que cela de facto contourne les limitations imposées par l’article 16 TCE, mais formellement n’est pas critiquable. En outre, une telle étape en deux étapes nécessite sans doute l’entrée en vigueur de la première entre soi accord avant la seconde entre soi Un accord peut être adopté afin de s’assurer que l’article 16 TCE n’a effectivement aucun effet. Cela se traduit par une période de temps prolongée avant la suppression de l’arbitrage intra-UE, mais serait la preuve d’une approche de bonne foi à l’égard de l’arbitrage souhaité entre soi modification du TCE. De plus, le Bay Wa tribunal a reconnu que l’article 16 TCE pouvait être supprimé entre soi (cf. Bay Wa para. 282). En conséquence, la suppression de l’article 16 TCE entre soi placerait le projet entre soi accord de l’UE sur des bases juridiques plus sûres.

Exigences procédurales pour un licite Inter Se modification

Les exigences procédurales d’une entre soi modification causent moins de problèmes que les limitations de fond de l’article 41 CVDT, mais sont quelque peu floues puisque l’article 41 CVDT offre des indications limitées. Conformément à l’article 41, paragraphe 2, de la CVDT, toutes les parties contractantes doivent être informées de l’intention de conclure un accord entre soi modification et son contenu. Il s’agit d’une étape importante car les autres parties à un traité multilatéral doivent avoir la possibilité de participer à un entre soi . Afin d’éviter tout malentendu, il peut être préférable de suivre la procédure prévue à l’article 42 CE pour les modifications régulières par analogie et communiquer la proposition entre soi accords au secrétariat du TCE, qui les transmet ensuite à toutes les parties contractantes (article 42, paragraphe 2, TCE).

Aucun délai n’est mentionné à l’article 41 CVDT pour la notification et la conclusion de la entre soi modification, mais un processus ordonné nécessite au moins quelques mois entre la notification et la conclusion de la entre soi les accords. D’autres dispositions de la CVDT prévoient des délais de préavis de 12 mois (par exemple, l’article 56, paragraphe 2, de la CVDT ou de 3 mois (par exemple, l’article 65, paragraphe 2, de la CVDT). Encore une fois, il pourrait être préférable d’appliquer le délai de préavis pour les modifications régulières du TCE en vertu de l’article 42. (2) TCE par analogie Cela signifie qu’un délai de préavis d’au moins trois mois entre la communication du secrétariat aux parties contractantes et l’adoption formelle du entre soi les accords doivent être respectés.

Au moins un tribunal a lié la procédure d’une entre soi accord pour exclure l’arbitrage intra-UE avec les exigences énoncées à l’article 42 TCE (Séville Beheer para. 670). Afin de rendre l’article 41 CVDT non complètement vide de sens, cette référence à l’article 42 CE ne peut être interprétée comme exigeant une ratification des trois quarts des parties contractantes puisqu’elle ne concerne pas tous les États membres du TCE et qu’elle ne devrait donc pas exiger la convocation d’une conférence sur la Charte ou un délai de 90 jours pour l’entrée en vigueur de entre soi accord non plus.

Conclusion

Alors que la modernisation du TCE supprimerait l’accès à l’arbitrage intra-UE d’une manière simple (article 24, paragraphe 3, du TCE modernisé), à entre soi modification pour exclure l’accès à l’arbitrage intra-UE et la clause de temporisation est devenue inévitable compte tenu de la préférence pour le retrait de plusieurs États membres de l’UE. Cependant, pour faire un tel entre soi amendement moins contestable, l’article 16 TCE devrait d’abord être supprimé entre soi et certaines exigences procédurales énoncées à l’article 42 du TCE doivent être respectées. Cela garantira, dans toute la mesure du possible, que les tribunaux arbitraux déclineront effectivement leur compétence dans les futurs litiges d’investissement intra-UE.