L’analyse de la décision de la Cour constitutionnelle fédérale (Cour constitutionnelle fédérale – le « Tribunal ») en date du 3 juin 2022 (1 BvR 2103/16) dans l’affaire Pechstein (la « Décision Pechstein », également abordée dans un article précédent) montre les limites constitutionnelles aux conventions d’arbitrage déterminées en externe, c’est à direaccords dont le contenu peut être de facto déterminé unilatéralement par une partie.

Comme décrit dans cet article, il découle de la décision Pechstein que de tels accords, y compris les règles d’arbitrage sous-jacentes, doivent respecter le droit à un procès équitable et menacer de nullité, tant dans l’arbitrage sportif que dans l’arbitrage commercial.

La saga Pechstein : contexte procédural

L’affaire découle de la suspension de 2 ans pour dopage prononcée par l’Union internationale de patinage (« ISU ») contre la patineuse de vitesse allemande et quintuple championne olympique Claudia Pechstein en raison d’une augmentation de la numération globulaire. Elle a affirmé que ce chef d’accusation était dû à une maladie du sang héréditaire et a fait appel devant le Tribunal Arbitral du Sport (« TAS »), qui a été accepté comme arbitrage en raison des conditions de compétition pré-formulées de l’ISU.

Le TAS a d’abord rejeté la demande d’audience publique de l’athlète et a rejeté sa demande. Mme Pechstein a contesté en vain la sentence arbitrale devant les tribunaux suisses. L’affaire a ensuite été soumise à l’examen de la Cour européenne des droits de l’homme (« CEDH »), qui a rendu son arrêt le 4 octobre 2018 (40575/10 et 67474/10)., discuté précédemment ici). En parallèle, la sentence a également été contestée devant les tribunaux allemands, aboutissant jusqu’à présent à la décision Pechstein. infirmant un arrêt de la Cour fédérale de justice allemande (Cour fédérale de justice) du 7 juin 2016 (KZR 6/15discuté précédemment ici) et renvoyer l’affaire devant le tribunal régional supérieur de Munich.

Décision de la Cour

Selon la décision Pechstein, les limites constitutionnelles des conventions d’arbitrage déterminées en externe sont régies par le droit à un procès équitable, mis en balance avec la liberté contractuelle et la protection de l’autonomie privée (par. 41). La violation de ces limites constitutionnelles peut constituer une violation des principes généraux du droit civil, comme l’article 134 du Code civil allemand. (« BGB ») en conjonction avec l’article 19 de la loi allemande sur la concurrence, concernant les comportements interdits aux entreprises dominantes, ou l’article 138 du BGB, concernant l’interdiction des actes juridiques contraires aux bonnes mœurs. Ces droits fondamentaux et clauses générales s’appliquent non seulement à l’arbitrage sportif, mais également à l’arbitrage commercial.

Le droit à un procès équitable

Le droit à un procès équitable garantit l’accès aux tribunaux étatiques. Dans le cas des conventions d’arbitrage, la limitation du droit d’accès aux tribunaux étatiques est généralement légitimée par la liberté contractuelle. Toutefois, cela ne s’applique pas aux conventions d’arbitrage déterminées en externe, car elles manquent d’autonomie privée. Il faut plutôt mettre en balance les intérêts (para. 40 et suiv.).

En matière de juridiction sportive, la légitimité réside dans la nécessité de garantir une juridiction sportive uniforme au niveau international et une politique antidopage internationale efficace (paragraphe 40). À l’inverse, dans l’arbitrage commercial, il n’est généralement pas nécessaire au fonctionnement des échanges et de l’économie. Néanmoins, la légitimité d’une convention d’arbitrage déterminée en externe est également possible ici, si la procédure d’arbitrage est dans l’intérêt des deux parties, en fonction davantage des circonstances individuelles.

Principe de publicité des audiences

Le droit à un procès équitable inclut également le principe des audiences publiques en cas d’arbitrage et une convention d’arbitrage déterminée en externe qui exclut une audience publique doit être jugée au regard de ce principe (para. 48 et suivants). Il exige que l’une des exceptions reconnues énumérées à l’article 6 par. 1 de la Convention européenne des droits de l’homme s’applique ou que le caractère non public de la procédure est dans l’intérêt mutuel des parties ou dans l’intérêt supérieur d’une partie.

Dans l’arrêt Pechstein, l’intérêt de l’athlète – pouvoir se défendre publiquement contre l’accusation déjà publique de dopage – est le plus susceptible de prévaloir. En revanche, dans les litiges commerciaux, l’intérêt de la non-publicité pourrait prévaloir davantage s’ils concernent des secrets d’affaires ou des affaires internes d’entreprises familiales.

À l’instar de la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour a estimé que le Code d’arbitrage en matière de sport du TAS de 2004 (« Code CAS ») viole le principe de publicité. Le Code CAS 2023 modifié viole toujours le principe de publicité. Dans la commission R57 al. 2, phrase 3, il définit le principe de publicité de manière beaucoup plus étroite que le droit à un procès équitable. En particulier, elle ne s’applique qu’aux personnes physiques, mais pas aux personnes morales. Il en va de même pour l’article 28 du Règlement d’arbitrage DIS Sport 2016..

En arbitrage commercial, le Règlement d’arbitrage ICC 2021 et le règlement d’arbitrage DIS 2018, par exemple, ne contiennent pas de droit à la publicité des audiences. Une violation du principe de publicité ne peut donc être évitée que par des commissions contractuelles individuelles.

Principe de neutralité et de distance du juge envers toutes les parties

La Cour a expressément laissé ouverte une violation du principe de neutralité et de distance du juge envers toutes les parties (par. 53). Toutefois, il a précisé que la décision de la Cour EDH, rejetant une violation par la majorité, n’exclut pas l’hypothèse d’une violation du droit à un procès équitable en vertu du droit constitutionnel allemand. Par ailleurs, la Cour renvoie à sa jurisprudence et notamment à son arrêt du 22 mars 2018 (2 BvR 780/16), où il se contente déjà de la « mauvaise apparence » d’un manque d’objectivité.

Il s’ensuit que la violation desdits principes ne nécessite pas une déficience qualifiée au sens d’un déséquilibre structurel. Au contraire, même des doutes raisonnables quant à l’impartialité suffisent, par exemple si les règles relatives à la nomination des arbitres incitent à favoriser une partie.

En conséquence, le Code CAS 2023 viole également le principe de neutralité. En effet, conformément à la disposition S14 du Code CAS, le Conseil international d’arbitrage pour le sport (« CIAS ») déterminera qui peut devenir et rester arbitre malgré le fait qu’il ne comprend que des représentants des fédérations sportives internationales et des comités olympiques, mais pas des athlètes. À cet égard, le nombre de personnes inscrites sur la liste des arbitres n’est pas une indication de leur indépendance, la quantité ne remplace pas la qualité. Quiconque souhaite devenir et rester arbitre au TAS doit en fin de compte convaincre les fédérations, mais pas les athlètes, non seulement lors de la nomination, mais également lors de la procédure d’arbitrage. En outre, le président du tribunal arbitral est nommé par le président de la chambre d’appel du TAS, lui-même élu par le CIAS.

Cela n’est pas sans alternative. Par exemple, la liste des arbitres pourrait être une liste ouverte ou déterminée par un organisme neutre ou en partie par les commissions des athlètes. Le président pourrait être nommé d’un commun accord entre les arbitres désignés par les parties ou par une personne neutre.

En matière d’arbitrage commercial, les organismes d’arbitrage sont généralement neutres. Par conséquent, leurs règles d’arbitrage ne constituent généralement pas une violation.

Conséquences et points à retenir

Les garanties du droit à un procès équitable s’appliquent au niveau du droit commun, notamment en ce qui concerne la validité de la convention d’arbitrage. Le manquement entraîne la nullité au sens des principes généraux du droit civil.

Dans le cas des sentences nationales, une nullité partielle est envisageable, dans laquelle la disposition légale ou constitutionnelle peut remplacer la disposition nulle. Dans le cas des sentences étrangères, la violation du droit à un procès équitable entraîne l’invalidité et viole l’ordre public. L’objection à l’arbitrage (article 1032, paragraphe 1, du code de procédure civile allemand)) Ne s’applique pas. La reconnaissance doit être refusée et l’exécution de la sentence arbitrale doit être rejetée sans que la prescription prenne effet.

Le code CAS 2023 viole à la fois le principe de publicité et le principe de neutralité et de distance du juge découlant du droit à un procès équitable et donc de l’ordre public. Elles entraînent donc la nullité des conventions d’arbitrage et le refus de reconnaître et d’exécuter les sentences arbitrales fondées sur celles-ci.

Le règlement d’arbitrage DIS Sport sont partiellement invalides au regard du principe de publicité. Quant aux principes de neutralité et de distance de l’arbitre, leur application est floue et fait naître le risque d’un tribunal arbitral mal constitué.

Dans l’arbitrage commercial, pour les conventions d’arbitrage déterminées en externe, un droit à la publicité de l’audience devrait être prévu dans le cas où les exceptions habituelles ne s’appliquent pas ou s’il existe des intérêts prédominants en matière de confidentialité. Cela peut être fait dans le cadre de contrats individuels. Cependant, il serait plus logique d’inclure des dispositions correspondantes dans le règlement d’arbitrage, par exemple dans l’article 26 du règlement d’arbitrage de la CCI. et article 29 du règlement d’arbitrage DIS. Il serait encore plus cohérent de réglementer cela par la loi.

Conclusion

Dans l’ensemble, la décision Pechstein a abouti à des limites plus claires pour les conventions et sentences arbitrales nationales et, surtout, étrangères, ce qui contribue à renforcer les principes centraux de l’État de droit, tant dans l’arbitrage sportif que dans l’arbitrage commercial. À cet égard, les règles d’arbitrage de nombreuses organisations d’arbitrage international méritent d’être revues.

Ce qui précède est une version abrégée d’un article publié dans le journal d’arbitrage VZ | Journal allemand d’arbitrage, Vol. 22, n° 1 (2024), qui est également inclus dans (notre blog d’information). Voir ici pour plus d’informations et d’autres contributions au Journal.