Écosystèmes
Le 2023 Réservation/eTraveli L’interdiction des fusions imposée par la Commission européenne (CE) a été la première interdiction communautaire des fusions concernant les plateformes numériques. Booking proposait principalement une agence de voyages hôtelière en ligne (OTA), entre autres offres plus petites de vols et de location de voitures, tandis qu’eTraveli proposait une OTA de vols. Le concept d’« écosystème » utilisé dans la théorie du préjudice de la Commission était unique. Bien que le concept d’écosystème ait été utilisé dans d’autres cas, également en dehors du contrôle des fusions, le terme manque encore d’une définition universelle acceptée. On ne sait pas non plus dans quelle mesure une telle théorie du préjudice diffère des théories conventionnelles du préjudice, quelles sont les normes de preuve en vertu de cette théorie du préjudice et comment ces théories du préjudice affecteraient l’application des lois.
Dans ce contexte, nous avons récemment publié un article définissant les écosystèmes et les théories potentielles des dommages concernant les écosystèmes. Dans cet article de blog, nous étudions comment ces théories pourraient modifier l’application du contrôle des fusions.
Nous suggérons qu’un écosystème soit défini comme «un groupe de composants (éventuellement indépendants), avec un système de gouvernance gérant conjointement les effets de réseau, les économies de portée, les économies d’échelle ou les effets d’apprentissage, tout en exploitant de manière significative les complémentarités entre les composants.» En outre, nous définissons deux voies d’application potentielle dans le cadre du contrôle des fusions (conventionnellement connues sous le nom de théories du préjudice), adaptées aux marchés dotés d’écosystèmes.
Cette définition montre comment les écosystèmes combinent les caractéristiques des plateformes et des conglomérats (ou sociétés actives dans plusieurs secteurs). Les préoccupations autour des plates-formes, découlant des effets de réseau, des économies de gamme, des économies d’échelle et des effets d’apprentissage, se conjuguent à des préoccupations conglomérales découlant des complémentarités et du verrouillage (par exemple en reliant des produits non liés).
Une théorie du préjudice à effets unilatéraux
Premièrement, nous proposons une théorie des effets unilatéraux sur les écosystèmes, dans laquelle une fusion peut affaiblir les contraintes concurrentielles et causer un préjudice aux consommateurs. Les contraintes concurrentielles sur un écosystème ne s’exercent pas seulement sur les composants individuels de leur propre marché de produits, mais également sur l’écosystème dans son ensemble. Les écosystèmes rivalisent en offrant des complémentarités entre les composants, par opposition aux composants eux-mêmes. Des contraintes concurrentielles peuvent être exercées sur l’écosystème par un autre écosystème composé de différentes composantes (et de différents marchés pertinents) qui offrent complémentarités substituables.
Par exemple, deux écosystèmes de voyage ne doivent pas nécessairement être constitués de composants substituables pour offrir des complémentarités substituables. Les consommateurs ne considèrent peut-être pas les vols et les trains comme étant substituables, mais pourraient remplacer les vols et les hôtels par des trains, des taxis et des séjours chez l’habitant flexibles. Ainsi, un service ferroviaire peut exercer une contrainte concurrentielle sur un service aérien au niveau de l’écosystème. En acquérant le service ferroviaire, le service aérien peut internaliser cette pression concurrentielle, ce qui lui permet potentiellement d’augmenter les prix, ou d’agir unilatéralement au détriment des consommateurs.
Cela suggère que la concurrence sur les marchés avec des écosystèmes se produit à deux niveaux : la concurrence au niveau du marché de produits entre les substituts et la concurrence au niveau plus large de l’écosystème entre les complémentarités substituables. Dans ce contexte, une fusion pourrait permettre à un écosystème acquérant de supprimer potentiellement une contrainte concurrentielle importante sur l’écosystème au niveau de l’écosystème et peut donc causer un préjudice important à la concurrence.
Une théorie enracinée du préjudice
Deuxièmement, nous proposons une théorie du préjudice enracinée. L’enracinement permet à une entreprise dominante d’étendre sa position dominante, de rendre plus difficile l’entrée et la concurrence de ses concurrents et, de ce fait, de réduire la contestabilité d’un marché particulier. Cela découle de « la domination de l’écosystème, en partie parce que les nouveaux services [added to the ecosystem by a merger] ajoutent de la valeur aux consommateurs pour lesquels ils sont complémentaires et en partie parce qu’ils contribuent à fidéliser d’autres utilisateurs dont ils sont des substituts partiels. Cela peut être réalisé par des moyens pro-concurrentiels, comme l’innovation de méthodes plus efficaces, ou par des moyens anticoncurrentiels, comme l’exploitation de l’identité de marque.
Le retranchement peut être défensif, lorsqu’une fusion s’effectue avec un complément qui en soi ne constitue pas une menace mais permet à l’acquéreur de réduire la compétitivité de sa position sur le marché, comme la fusion Booking/eTraveli. Alternativement, cela peut être offensant, lorsque la cible n’est pas sur le marché mais développe des capacités, comme dans le cas de la fusion Adobe/Figma. Les replis défensifs et offensifs sont plus probables sur les marchés dotés d’écosystèmes. Les complémentarités augmentent le pouvoir de marché dans la couche de l’écosystème en raison d’une acquisition (basée sur des capacités accrues après la fusion), facilitant ainsi l’enracinement défensif. Les contraintes hors marché de la couche écosystémique facilitent l’enracinement offensif. L’enracinement peut être le résultat de gains d’efficacité ou de mécanismes qui s’écartent de la « concurrence par les mérites ». Lorsque l’enracinement est le résultat d’une « concurrence sur les mérites », il peut entraîner à la fois des effets néfastes et des effets bénéfiques, à court, moyen et long terme. Cela implique qu’il existe un compromis entre les gains et les préjudices causés à la concurrence.
En ce qui concerne l’enracinement, reste la question ouverte de la répartition des préjudices et des avantages entre les différents marchés au sein d’un écosystème en raison d’une fusion. Par exemple, les dommages résultant d’une fusion d’écosystèmes ont tendance à être concentrés parmi les consommateurs qui préfèrent mélanger et assortir. Il existe ici des parallèles avec le traitement des accords de développement durable au titre de l’article 101, dans lesquels des avantages collectifs peuvent survenir en dehors des marchés pertinents. Selon cette norme, les avantages peuvent être utiles pour annuler les dommages lorsqu’il existe un chevauchement important chez les consommateurs entre les marchés où les dommages sont concentrés et les marchés où les avantages s’accumulent.
Repères d’application
Pour que ces théories du préjudice soient applicables dans la pratique, elles doivent être réfutables. Cela implique la nécessité de repères.
Un indice de référence peut faire référence à une norme de réplicabilité plus large que celle appliquée par la Commission dans Réservation/eTraveli. Dans cette affaire, la Commission a estimé que les positions de Booking et d’eTraveli sur leurs marchés concernés ne pouvaient pas être reproduites par des concurrents. Compte tenu du rôle des complémentarités entre les marchés concernés dans les écosystèmes, la réplicabilité au niveau de l’écosystème peut également être pertinente. Une telle norme de réplicabilité concernerait la réplicabilité des capacités et des complémentarités présentes au niveau de la couche écosystémique.
Les caractéristiques de la conception de l’écosystème pourraient être utilisées pour établir des facteurs aggravants potentiels, dont la présence implique qu’une fusion est plus susceptible de nécessiter une enquête. Par exemple, le contrôle des points d’accès peut accroître la probabilité d’effets anticoncurrentiels. En outre, la présence et la prévalence de pratiques telles que l’utilisation de modèles sombres et d’hypernudging peuvent accroître le potentiel d’effets anticoncurrentiels. Les transactions qui présentent ces caractéristiques sont donc des indicateurs de risque plus élevé et nécessitent donc une enquête.
Enfin, dans les cas où une évaluation définitive est impossible ou indésirable, il peut être avantageux d’appliquer des principes généraux d’ouverture, tels que l’interopérabilité, le partage de données et les normes ouvertes. Ce principe a un précédent législatif, ayant été appliqué dans la loi sur les marchés numériques, dont on pourrait s’inspirer. Une telle approche réduit le rôle de la « concurrence par les mérites », qui présente des limites dans le contexte des écosystèmes, compte tenu des effets ambigus des complémentarités sur le bien-être des consommateurs. Il met en outre l’accent sur la protection d’un processus concurrentiel ouvert et dynamique et sur la prévention du blocage et de l’enracinement.
Ces critères, entre autres, peuvent fournir aux autorités et aux parties à une fusion les moyens de falsifier et ainsi d’appliquer efficacement les deux théories du préjudice. La section suivante examine comment cela peut affecter l’application des règles.
Application
L’objectif de l’élaboration de théories claires sur les dommages causés aux fusions écosystémiques est de fournir aux autorités de la concurrence des cadres efficaces pour enquêter sur les fusions impliquant un écosystème, tout en offrant aux parties à la fusion une sécurité juridique et des moyens de justification. Sur cette base, comment l’application des règles pourrait-elle changer dans de tels cas ?
Nous espérons que ces théories du préjudice et ces principes limitatifs permettront une intervention efficace dans les cas extrêmes complexes impliquant les écosystèmes. Plutôt que d’avoir à élaborer une nouvelle théorie pour chaque cas de fusion impliquant un écosystème, ou à combiner les théories du préjudice horizontales, verticales et conglomérales, les autorités pourront appliquer l’une des théories du préjudice des écosystèmes. Par exemple, les autorités n’auraient plus besoin d’utiliser des effets abstraits hors marché mais pourraient utiliser des effets de couche écosystémique. En outre, les théories du préjudice offrent aux autorités des indications sur les raisons pour lesquelles les fusions pourraient avoir des effets sur l’ensemble de l’écosystème. Cela réduirait les risques de faux négatifs. Alternativement, disposer de définitions claires des concepts et des théories du préjudice offrirait aux parties à la fusion une sécurité juridique. Les critères d’application garantiraient que les parties à la fusion puissent démontrer les effets favorables à la concurrence, ou au moins neutres sur le plan concurrentiel, des fusions écosystémiques. Cela réduirait les risques de faux positifs.
Conclusion
Avec notre article et ce billet de blog, nous espérons contribuer à la compréhension du concept d’écosystème et au développement de théories du préjudice qui représentent les caractéristiques uniques des marchés avec écosystèmes. Pour que ces théories du préjudice soient applicables et falsifiables, il est nécessaire de fixer certains principes limitatifs qui façonnent les efforts d’application. Avec des critères appropriés, tels que la réplicabilité des couches d’écosystèmes, la conception et les points d’accès des écosystèmes, ainsi que les principes généraux d’ouverture, nous suggérons que ces deux théories du préjudice offrent aux autorités de la concurrence un moyen exécutoire de se protéger contre les préjudices pour rivaliser sur les marchés avec les écosystèmes, tout en apporter clarté et sécurité juridique aux parties à la fusion. Ces théories du préjudice pourraient améliorer l’application du contrôle des fusions dans les cas impliquant un écosystème, en indiquant aux autorités quelles fusions pourraient avoir des effets néfastes et en clarifiant les concepts et les préoccupations qui se cachent derrière ces théories. Nous espérons également qu’ils apporteront également des éclaircissements aux parties à la fusion quant à l’enquête et à la réfutabilité des théories, sur la base de critères de référence.
