L’arbitrage international est réputé pour sa flexibilité façonnée par le principe sous-jacent de l’autonomie des parties. Les dernières années ont vu le développement de divers types d’arrangements de financement pour les utilisateurs de l’arbitrage, y compris le financement par des tiers (« TPF”) et, plus récemment, des arrangements d’honoraires alternatifs avec un avocat (“AFA”) à Singapour et à Hong Kong. Alors que ces nouvelles initiatives augmentent sans aucun doute la flexibilité pour les utilisateurs de l’arbitrage et améliorent l’image de l’arbitrage international axée sur l’utilisateur, on peut se demander – y a-t-il des pièges potentiels que les utilisateurs de l’arbitrage devraient prendre en compte ? Comment les utilisateurs de l’arbitrage doivent-ils répondre à ces problèmes potentiels ?

Cet article vise à examiner les AFA comme l’une des options de financement pour les utilisateurs d’arbitrage émergeant plus récemment à Singapour et à Hong Kong, et à examiner les pièges potentiels et les solutions possibles. En particulier, plusieurs questions importantes, notamment la divulgation et la répartition des coûts des AFA, doivent être mises en évidence pour les utilisateurs de l’arbitrage.

Émergence des AFA dans l’arbitrage international

Les AFA diffèrent de l’arrangement d’honoraires traditionnel ou standard où les avocats facturent leur client uniquement en fonction des coûts de temps, représentant la quantité de travail effectué.

Dans le cadre des AFA, l’avocat de la partie peut effectivement agir en tant que bailleur de fonds et un tel arrangement est conceptuellement et structurellement similaire au TPF à plusieurs égards. Cela étant, certains avantages dont les utilisateurs de l’arbitrage peuvent bénéficier du TPF, tels qu’un accès accru à la justice et la possibilité de poursuivre une réclamation fondée tout en maintenant un flux de trésorerie suffisant pour continuer à mener leurs activités comme d’habitude, s’appliquent également aux AFA.

Les AFA peuvent prendre diverses formes, dont certaines n’ont aucun lien avec l’issue de l’affaire (telles que des honoraires fixes ou plafonnés), tandis que d’autres dépendent de l’issue de l’affaire. Il existe normalement deux types de structures d’honoraires liés aux résultats, à savoir (i) les accords d’honoraires conditionnels (« CFA« ), où une partie ou la totalité des honoraires et frais de justice, ainsi que des frais de majoration, sont conditionnés à l’issue de l’affaire ; et (ii) des accords fondés sur des dommages-intérêts ou des accords d’honoraires conditionnels (« DBA”), où les honoraires et frais juridiques sont payables en pourcentage ou en proportion des dommages-intérêts accordés. Dans différentes juridictions, la législation régissant les différents types d’AFA peut différer.

Par exemple, la Chine continentale adopte une approche flexible envers les AFA. Les honoraires basés sur les coûts horaires, les honoraires fixes ou plafonnés, ainsi que les honoraires conditionnels calculés en pourcentage du montant attribué au client, sont tous autorisés. Historiquement, il y avait un plafond de 30 % du montant accordé au client. Fin 2021, le plafond a été ajusté dans la fourchette de 6% à 18%en fonction du montant accordé au client.

Contrairement à la Chine continentale, Hong Kong et Singapour ont traditionnellement interdit les structures de frais liées aux résultats, telles que les CFA et les DBA, en raison des interdictions de maintenance et de champerty. Cependant, l’année 2022 a vu des changements fondamentaux à cet égard. Singapour a promulgué la loi de 2022 sur la profession juridique (modification) supprimer les interdictions historiques des CFA dans le cadre de l’arbitrage et de certains autres types de procédures, tandis que les DBA continuent d’être interdits. Le Conseil législatif de Hong Kong a présenté le projet de loi 2022 sur l’arbitrage et les praticiens du droit (Structures de frais liés aux résultats pour l’arbitrage) (Amendement)qui autorisait non seulement les CFA, mais aussi les DBA dans le cadre de l’arbitrage.

Les réformes à Singapour et à Hong Kong offrent aux utilisateurs de l’arbitrage des alternatives de financement pour poursuivre des réclamations fondées, uniformisent les règles du jeu pour les avocats de Singapour et de Hong Kong vis-à-vis de leurs homologues dans des juridictions étrangères telles que Londres et New York qui sont déjà en mesure d’offrir de tels arrangements et d’améliorer la compétitivité de Singapour et de Hong Kong en tant que centres d’arbitrage de premier plan à travers le monde.

Les pièges des AFA : la méfiance de Singapour envers les DBA

Comme le nombre de cas d’arbitrage international employant des AFA est susceptible d’augmenter à l’avenir, des questions intéressantes se posent, telles que s’il existe des pièges potentiels dont les utilisateurs de l’arbitrage doivent être conscients lors de la conclusion de ces accords, et comment ils doivent les gérer.

Singapour et Hong Kong ont des positions différentes en ce qui concerne les DBA. Singapour n’autorise pas les DBA pour le moment au motif que le paiement reçu par les avocats en vertu de ces accords n’a aucune corrélation directe avec le travail effectué, et le montant des dommages-intérêts que le client peut récupérer dépend de la situation particulière du client et des dommages qui pourraient être subis, ce qui engendrerait des risques supplémentaires de conflits d’intérêts pour l’avocat. À l’inverse, Hong Kong estime que les préoccupations telles que les conflits d’intérêts et l’indemnisation inadéquate des parties pour les pertes sont compensées par les avantages qui incluent une flexibilité et un accès accrus à la justice.

Il est prématuré de dire quelle approche est la meilleure. Il semble que Singapour souhaite d’abord adopter une approche plus conservatrice sur la levée des interdictions historiques sur les DBA, sans exclure la possibilité d’autoriser la même chose à l’avenir. Hong Kong est plus enclin à accorder plus de flexibilité aux utilisateurs de l’arbitrage. D’autres contributeurs à ce blog ont observé qu’en autorisant toutes les formes d’AFA, y compris les CFA, les DBA et les DBA hybrides, Hong Kong a permis aux utilisateurs d’arbitrage de bénéficier de la flexibilité de pouvoir sélectionner le type d’AFA qui correspond le mieux à leurs besoins de financement, qui pourrait aussi éventuellement être combiné avec TPF.

Laissant de côté le débat sur l’opportunité d’autoriser les DBA, les utilisateurs d’arbitrages siégeant à Hong Kong ou à Singapour doivent noter la différence significative entre la législation des pays et discuter avec leur avocat pour formuler l’arrangement le plus adapté à leurs cas.

Divulgation des AFA et répartition des coûts

Hong Kong et Singapour semblent adopter la position selon laquelle la divulgation devrait être limitée à l’existence d’un AFA, ce qui est similaire à l’approche concernant le TPF. Cependant, il n’y a aucune obligation expresse de divulguer l’accord AFA ou les termes de celui-ci. Bien que l’accord ou les termes de celui-ci puissent sans doute relever du champ d’application des documents privilégiés ou confidentiels dont les parties ont le droit de ne pas divulguer, il n’est pas clair dans quelles circonstances une telle divulgation serait justifiée.

En outre, Singapour est d’avis qu’en tout état de cause, les ordonnances sur les frais ne devraient inclure aucune partie des frais de majoration au titre des AFC, afin d’éviter un litige relatif aux satellites découlant de la contestation de l’AFC par la partie perdante. Hong Kong adopte une approche similaire mais habilite le tribunal à répartir les frais d’augmentation entre les parties à l’arbitrage en fonction des circonstances exceptionnelles de l’affaire.

À cet égard, d’autres questions se posent – les AFA devraient-elles être complètement exclues des frais récupérables de la partie gagnante de l’arbitrage ? La conclusion devrait-elle être différente si l’accord AFA ou ses termes sont divulgués à la contrepartie au début de la procédure ? Qu’est-ce qui constitue des circonstances exceptionnelles selon la loi de Hong Kong ?

Ces questions sont toutes utiles pour fournir aux utilisateurs de l’arbitrage plus de certitude sur la manière dont les AFA peuvent affecter le recouvrement des coûts d’une partie gagnante dans un arbitrage.

Premièrement, l’auteur croit qu’il est préférable d’adopter une approche plus souple et au moins d’accorder au tribunal un certain pouvoir discrétionnaire pour décider de l’incidence des AFA sur les ordonnances de dépens. Les AFA prennent de nombreuses formes, y compris les CFA et les DBA, et impliquent différents degrés de conséquences sur les coûts. Il ne semble pas approprié d’exclure entièrement les coûts découlant de toute forme d’AFA, étant donné que :

• Les coûts de la TPF ont été considérés comme des coûts récupérables et les AFA sont similaires à la TPF à plusieurs égards ;
• Il existe des cas d’arbitrage d’investissement où les frais engagés dans le cadre des AFA ont été décidés par les tribunaux comme constituant des frais récupérables ;
• Dans certaines circonstances, les coûts réels découlant des AFA pourraient ne pas différer largement des coûts qui auraient été encourus sur une base purement temporelle ;
• Empêcher le recouvrement des frais peut avoir des implications négatives sur l’accès à la justice, car les répondants démunis pourraient ne pas être en mesure de payer les honoraires de leurs avocats même si ceux-ci ont défendu l’affaire avec succès ; autre
• Certains praticiens ont préconisé qu’il ne devrait pas y avoir d’obstacle absolu au recouvrement des frais engagés en vertu des AFA et que le tribunal devrait exercer son pouvoir discrétionnaire et tenir compte des circonstances particulières de l’affaire.

Deuxièmement, à l’instar de TPF, dans le cas où l’accord AFA ou les termes de celui-ci sont divulgués à un stade précoce, il ne semble pas injuste que la partie financée récupère ses coûts AFA auprès de la contrepartie qui n’a pas obtenu gain de cause, car cette partie aurait était pleinement consciente de son exposition potentielle au risque en cas d’adjudication défavorable des dépens. La divulgation préalable répond à la préoccupation selon laquelle la partie adverse n’aurait pas pu raisonnablement prévoir le risque d’une ordonnance de frais défavorables plus élevés découlant de l’AFA de la contrepartie.

Troisièmement, la portée des « circonstances exceptionnelles » en vertu de la législation de Hong Kong devrait être davantage clarifiée. A cet égard, la Law Reform Commission de Hong Kong se réfère uniquement aux faits inhabituels de Essar Oilfields Services Limited contre Norscot Rig Management PVT Limited [2016] EWHC 2361 (Comm) par exemple. Dans ce cas, la partie fautive a délibérément tenté de nuire financièrement à la partie innocente, dans le but d’empêcher la partie innocente de poursuivre sa réclamation légitime. C’est directement à cause du comportement de la partie contrevenante que la partie innocente n’a eu d’autre choix que d’obtenir le TPF pour pouvoir protéger ses droits légaux. Cela allait au-delà des bagarres habituelles qui caractérisent les procédures contentieuses, et au-delà des besoins d’une partie démunie à la recherche d’une aide financière pour faire valoir une réclamation fondée. Cela semble suggérer que la conduite répréhensible et déraisonnable d’une partie, qui ne laisse à l’autre partie d’autre choix que d’obtenir un financement pour faire valoir ses droits légaux, peut constituer des circonstances exceptionnelles au regard de la législation de Hong Kong.

Conclusion

La variété des options de financement disponibles offre aux utilisateurs de l’arbitrage une grande flexibilité et témoigne de l’accent mis par l’arbitrage sur l’autonomie des parties et une approche axée sur l’utilisateur. Cependant, plusieurs questions restent sans réponse dans la pratique et les approches adoptées sont loin d’être uniformes, ce qui pose des difficultés aux utilisateurs de l’arbitrage. Outre la flexibilité, les utilisateurs de l’arbitrage attendent également de la prévisibilité et de la certitude. Plus d’orientations et une réglementation plus claire sur les modalités de financement dans l’arbitrage international (y compris les AFA) et une uniformité accrue sont certainement nécessaires.