En 2022, le Dr. Olga Batura, dr. Malgorzata Kozak et dr. Mira Scholten a mené une enquête sur les aspects juridiques et pratiques de l’indépendance des autorités réglementaires nationales (ARN) dans le secteur des communications électroniques, commandée par l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE). La recherche combinait des éléments des approches du « droit dans les livres » et du « droit en action » et consistait en une revue de la littérature, une analyse juridique comparative, des entretiens avec des experts, une enquête auprès des membres de l’ORECE, un atelier avec des experts des ARN (y compris des études de cas) et des Entretiens avec des ARN sélectionnées. Ce billet de blog donne un bref aperçu de l’enquête mentionnée.
L’étude soutient que l’indépendance totale doit être comprise comme l’unité des pratiques propices à de jure autre de facto l’indépendance, ce qui signifie que l’ARN est correctement établie, habilitée, dotée de ressources, fonctionne efficacement et est responsable. L’indépendance de l’ARN diminue avec chaque mauvaise pratique, ce qui signifie que la présence d’une seule mauvaise pratique dans n’importe quelle dimension de l’indépendance implique que l’ARN manque d’indépendance dans une certaine mesure. Une culture d’indépendance doit être entretenue au sein des ARN et du gouvernement dans son ensemble pour soutenir la pratique et la bonne application des normes d’indépendance de l’UE.
Sur le concept d’indépendance
L’indépendance est un concept complexe ancré dans la capacité des ARN à résister aux pressions extérieures et à fonctionner de manière autonome, sans ingérence d’entités politiques ou réglementées. C’est un moyen de promouvoir le fonctionnement efficace des régulateurs dans la réalisation d’objectifs politiques clés, tels que la surveillance du marché, la prise de décision impartiale et la promotion d’une concurrence loyale. Pour avoir une image complète de l’indépendance des ARN, celle-ci doit être considérée du point de vue du cadre juridique qui les régit de jure) et les pratiques réelles des ARN (de facto).
À des fins d’analyse, l’indépendance des ARN peut être appréhendée à travers différentes dimensions, reflétant différents domaines d’activités des ARN : systémique, opérationnelle, financière et liée au personnel. La responsabilité et la surveillance sont le revers de la médaille de l’indépendance.
Comparaison des communications électroniques avec d’autres législations sectorielles
Si l’on analyse les dispositions relatives à l’indépendance dans la législation de l’UE pour les ARN dans divers secteurs (c’est-à-dire la poste, l’énergie, le rail, la protection des données, les services de médias audiovisuels et les services financiers) et pour les autorités nationales de concurrence (ANC), on remarque qu’il y a n’existe pas de terminologie unifiée dans les cadres juridiques au niveau de l’UE, ce qui rend les comparaisons difficiles.
Par rapport à d’autres secteurs, les garanties pour la indépendance systémique des ARN de communications électroniques sont très avancées. Ils garantissent que l’ARN est juridiquement distincte et fonctionnellement indépendante de toute entité. Ils exigent une séparation structurelle entre les fonctions de régulation et la fourniture de services de communications électroniques. Ces garde-fous sont comparables aux secteurs de l’énergie et des médias audiovisuels, mais moins clairs et précis que ceux du secteur ferroviaire.
Garanties pour Indépendance financière sont très élevés pour les ARN des communications électroniques et de l’énergie. Outre l’obligation de disposer des ressources nécessaires et d’un budget annuel séparé, ces ARN disposent également d’une autonomie dans l’exécution du budget. Seules les ANC ont une réglementation plus complète de l’indépendance financière, qui comprend une recommandation d’avoir d’autres sources de financement, alternatives au budget de l’État.
Le code européen des communications électroniques (CEEC) contient des garanties d’indépendance si importantes sur le indépendance du personnel comme une procédure de nomination ouverte pour la direction de la NRA, les exigences pour les candidats à la direction, la durée minimale du mandat et certaines garanties contre le renvoi prématuré arbitraire de la direction de la NRA. Cependant, l’EECC n’exige pas que les ARN puissent embaucher du personnel des ARN de manière indépendante et ne contient pas de règles de conduite pour le personnel des ARN, comme le font la législation pour les ANC, les autorités de protection des données, les ARN de l’énergie et du rail. En outre, la législation sur la protection des données et le rail contient des garanties plus élaborées en cas de licenciement prématuré et stipule qu’un tel licenciement n’est possible qu’en cas de faute grave et non possible en relation avec la prise de décision.
Pratiques d’indépendance des ARN
En termes d’indépendance systémique, l’un des principaux obstacles est que toutes les compétences relevant de l’EECC n’ont peut-être pas été correctement attribuées aux ARN par la législation nationale.
Presque toutes les ARN semblent indépendantes sur le plan opérationnel car elles décident de manière autonome de leurs stratégies et sont libres de s’engager dans une coopération (internationale) avec d’autres autorités. Cependant, contrairement aux exigences de l’EECC, peu d’ARN peuvent décider de manière autonome de leur organisation interne et ont besoin pour cela d’une approbation gouvernementale.
La plupart des ARN sont impliquées dans la préparation de leurs budgets et ont toute latitude pour les mettre en œuvre. Cependant, parfois, des retards d’approbation réguliers et/ou longs sont utilisés par les gouvernements lors de l’approbation du budget ou des dépenses budgétaires ultérieures, ce qui a un impact négatif sur le fonctionnement des ARN. Alors que la plupart des ARN ne dépendent pas d’une seule source de financement et ont un mélange de financement public, de frais payés par des entités réglementées et d’autres sources, l’abus susmentionné des procédures d’approbation par le gouvernement entraîne néanmoins une réduction de l’indépendance des ARN. Des ressources financières insuffisantes compromettent l’indépendance de certaines ARN.
Contrairement aux exigences de l’EECC, la concurrence ouverte pour les postes de direction d’une ARN n’est pas imposée par la législation nationale ni pratiquée partout. Parfois, les nominations sont faites par le gouvernement dans le cadre d’une procédure interne, ce qui peut nuire à l’indépendance de la NRA en raison du potentiel d’influence politique sur la direction. Les approches nationales pour définir les motifs de licenciement prématuré de la direction de la NRA sont parfois insatisfaisantes, y compris des dispositions vagues sur le licenciement prématuré, ouvertes à une interprétation arbitraire par l’autorité de licenciement qui peut être utilisée pour exercer une pression politique sur la direction de la NRA.
Quelques ARN disposent de l’autonomie pour décider du nombre d’employés, du recrutement et des promotions. Les barèmes de salaires applicables aux ARN dans de nombreuses juridictions représentent une autre contrainte : il est difficile pour les ARN de concourir pour du personnel hautement qualifié si elles ne peuvent pas offrir des salaires au niveau du marché. Recruter et retenir des experts est l’un des plus grands défis pour les ARN pour maintenir ou accroître leur indépendance à l’avenir.
Malgorzata Kozak est professeure adjointe à la Faculté de droit de l’Université d’Utrecht. Elle est spécialisée dans le droit de l’Union européenne et le droit de la concurrence, y compris l’application privée et publique, les systèmes de conformité et les restrictions verticales.
