Les avantages des accords de juridiction exclusive (AJE) sont bien connus ; principalement celui de savoir où une partie peut intenter une action et être poursuivie. Au Brésil, les AJE sont largement utilisés dans les litiges transfrontaliers et dans le cadre de relations contractuelles nationales. Même dans les contrats prévoyant l’arbitrage, il est courant que les parties averties acceptent de soumettre des questions distinctes à un tribunal d’État spécifique, telles que des demandes de mesures provisoires et urgentes préarbitrales ou des demandes de mesures exécutoires. Alors que les tribunaux d’État brésiliens président à la fois les litiges de droit étatique et fédéral, selon l’État qu’ils sélectionnent, les parties peuvent voir leur affaire entendue par des tribunaux spécialisés ou bénéficier de rôles moins encombrés, obtenant ainsi une réparation plus adéquate ou plus rapide.

Modifications législatives récentes de l’article 63 du Code de procédure civile brésilien (« BCCP ») ont néanmoins modifié le régime juridique des EJA. Ce billet de blog aborde les risques qui en découlent et suggère des mesures pour les atténuer.

Article 63, alinéas 1 et 5, du BCCP en bref

Le droit brésilien reconnaît l’autonomie des parties dans l’exécution des accords de libre-échange, de sorte que les parties peuvent à la fois choisir les tribunaux brésiliens comme juridiction applicable dans les contrats internationaux et choisir, sur le territoire brésilien, un tribunal local spécifique. La première est prévue à l’article 22(III) du BCCP, en vertu duquel les tribunaux brésiliens sont compétents pour juger les litiges « dont les parties se sont soumises, expressément ou tacitement, à la juridiction brésilienne ». La seconde est prévue à l’article 63 du BCCP, qui a été récemment modifié.

L’article 63 autorise les parties à désigner un tribunal local spécifique comme lieu compétent. Les conditions de validité d’un tel accord sont détaillées plus en détail à l’article 1, selon lequel il suffisait à l’origine qu’il soit écrit et qu’il fasse référence à une transaction juridique déterminée. La loi n° 14.879/2024 récemment promulguée a modifié le libellé de l’article 1 et ajouté un nouvel article 5, limitant l’autonomie des parties dans l’exécution des EJA.

L’article 63, alinéa 1, contient désormais une exigence supplémentaire pour que les EJA soient exécutoires : le tribunal local choisi doit être lié au lieu de résidence des parties ou au lieu d’exécution de l’obligation. Le nouvel alinéa 5 détermine en outre qu’une action en justice déposée « au hasard » (illorsque la juridiction n’a aucun lien avec le lieu de localisation des parties ou le lieu d’exécution) constitue un abus de droit. Le juge est donc autorisé à décliner sa compétence ex officio. Selon une interprétation systématique de l’article 5 ainsi que des articles 3 et 4 de l’article 63, le juge ne peut toutefois exercer son pouvoir discrétionnaire que pour ex officio Le juge peut refuser sa compétence jusqu’à ce que le défendeur ait reçu signification de la procédure, après quoi il ne pourra se prononcer sur l’abus de droit que si et dans la mesure où il est invoqué dans la défense. Les modifications s’appliquent à toutes les procédures en cours et futures au moment de leur promulgation (article 14 BCCP) et ne peuvent être exclues par accord.

Malgré leur ampleur, la nécessité des amendements n’était pas justifiée par l’intérêt public général, mais résultait plutôt d’efforts ciblés visant à réduire la charge de travail d’un État spécifique, qui est souvent sélectionné par des parties d’autres juridictions étatiques en raison de l’un des systèmes judiciaires les plus efficaces du pays (pour plus de détails, voir ici).). En tant que tels, les amendements ont suscité des inquiétudes au sein de la communauté juridique brésilienne, notamment parce qu’ils reviennent sur un mouvement législatif en cours en faveur de la garantie, plutôt que de la sape, de l’autonomie des partis.

En outre, comme expliqué ci-dessous, en prétendant résoudre un problème précis, le législateur brésilien a peut-être créé des complications plus vastes, qui devront en fin de compte être traitées par les tribunaux.

Les pièges des nouvelles règles

En vertu des nouveaux articles 1 et 5, les tribunaux sont invités à prendre en considération forum conveniens facteurs à prendre en compte lors de l’évaluation de l’application des EJA, à savoir la localisation des parties et le lieu d’exécution. Cependant, au moins dans le contexte spécifique des contrats internationaux, la prise en compte obligatoire de ces facteurs semble aller à l’encontre de l’article 25 du BCCP, qui exclut expressément la compétence des tribunaux brésiliens lorsque, «dans un accord international, les parties conviennent d’une juridiction étrangère exclusive« .

Ajoutant à l’incertitude entourant l’application des nouvelles règles, l’article 25 s2 prescrit expressément que l’article 25 doit être lu conjointement avec les articles 1 à 4 de l’article 63 BCCP (mais pas l’article 5, qui, comme mentionné ci-dessus, a été introduit par les amendements). Malgré les modifications substantielles apportées au cadre existant de l’article 25 BCCP, cette disposition a néanmoins été négligée par les nouvelles règles. Il reste donc à voir comment les tribunaux aborderont l’intersection entre ces différentes dispositions et quelles seront les ramifications pour les contrats internationaux impliquant des parties brésiliennes.

Des incertitudes surgissent également dans un contexte purement national. Contrairement aux juridictions de common law, la compétence judiciaire au Brésil n’est pas discrétionnaire. La détermination de la compétence par référence à SpiliadeLes facteurs de rattachement de type « droit de l’enfant » ont jusqu’à présent été limités à des situations très spécifiques affectant des intérêts particuliers, comme par exemple les réclamations en vertu de la législation brésilienne sur la protection de l’enfance (loi fédérale n° 8 069article 147). Le type d’enquête requis par les nouvelles règles n’est donc pas celui que connaissent les tribunaux brésiliens, ce qui expose potentiellement les parties au risque de décisions incohérentes et dénuées de principes.

Elle est également déplacée. Même dans les juridictions où les tribunaux exercent un pouvoir discrétionnaire, dans les cas où les parties se sont engagées à respecter une EJA, «forum conveniens les considérations ne sont pas pertinentes” (Enka contre Chubb UKSC à [184]). Par conséquent, en l’absence de raisons sérieuses, les tribunaux d’Angleterre et de Singapour, par exemple, donneront généralement effet aux EJA (L’Eleftheria; Vinmar contre PTT (SGCA).

Suivant de près l’approche de la common law, dans le cadre du régime juridique précédent, les tribunaux brésiliens obligeaient également les parties à respecter leur accord, sous réserve uniquement des limitations fondées sur l’ordre public et l’équité procédurale fondamentale. En conséquence, les EJA seraient appliquées à moins que (a) il n’existe un forum plus approprié et que le litige porte sur les intérêts de groupes bénéficiant d’une protection spéciale, en particulier les consommateurs ; ou (b) le défendeur établisse qu’il serait privé d’accès physique ou juridique à la justice si la demande était portée devant le forum choisi (voir, par exemple, AgInt n° AREsp n° 2 450 317 STJ concernant les EJA prévoyant un tribunal local spécifique ; Resp 1 797 109 STJ concernant les EJA prévoyant un tribunal étranger).

Cette approche a sans doute permis de trouver un équilibre délicat entre l’autonomie des parties et les considérations relatives à la régularité de la procédure.

Conclusion principale : un rôle plus important pour l’arbitrage d’urgence

Fondamentalement, rien ne suggère que les amendements visaient à nier aux parties le droit, nonobstant la présence d’une clause d’arbitrage dans le contrat principal, de convenir de soumettre des demandes pour certains types de réparation à un tribunal local spécifique, comme mentionné dans l’introduction et rapporté précédemment dans ce blog (la validité des accords de juridiction dits « subsidiaires » a été confirmée par la Cour supérieure de justice brésilienne en Paranapanema contre BTG – Resp1 639 035 STJ). En principe, les parties peuvent donc stipuler contractuellement que leur lieu de domicile et le lieu où l’exécution doit être effectuée seront réputés être le même que le for choisi. La plupart des contrats d’enlèvement de marchandises contiennent des clauses à cet effet et des dispositions similaires se retrouvent également dans divers autres types d’accords commerciaux (lac, par exempleGAFTA Aliments généraux 2022Article 27). Étant donné le large mandat accordé aux tribunaux pour annuler les EJA en vertu des nouvelles règles, l’effet de ces dispositions est toutefois incertain.

Dans ce contexte, la sagesse populaire suggère que lorsque la vie vous donne des citrons, les parties ont tout intérêt à en tirer une limonade. Plus précisément, outre le fait de souligner l’importance croissante de l’arbitrage comme forme alternative de règlement des différends, les modifications apportées à l’article 63 du BCCP offrent aux parties une occasion unique d’explorer un outil largement reconnu, bien que sous-utilisé, dans les procédures arbitrales internationales et nationales, à savoir : l’arbitrage d’urgence. La Chambre de commerce internationale (« CCI ») inclut les procédures d’arbitrage d’urgence dans l’article 29 de son Règlement d’arbitrage de 2021. Reflétant la pratique internationale, les principales chambres d’arbitrage du Brésil ont également récemment adopté des règles bien conçues sur l’arbitrage d’urgence, en grande partie sur la base d’une option de retrait.

Le Centre d’arbitrage et de médiation de la Chambre de commerce Brésil-Canada (CAM-CCBC) a introduit, en 2018, une résolution administrative régissant la procédure de l’arbitre d’urgence, qui a été mise à jour en 2020. Plus récemment, les dispositions régissant la procédure de l’arbitre d’urgence ont été incorporées dans le Règlement d’arbitrage 2022 du CAM-CCBC en tant qu’annexe Iavec des améliorations. Le Chambre de Conciliation, Médiation et Arbitrage Ciesp/Fiesp (« CMA ») et la CAMARB – Chambre de médiation et d’arbitrage des entreprises du Brésil (« CAMARB ») ont également adopté des résolutions à effet similaire (résolution administrative de la CAMARB n° 06/20 et la résolution 4/2018 de la CMA).

Les praticiens brésiliens ont déjà recours à l’arbitrage d’urgence pour des mesures telles que les ordonnances de gel, les saisies, les saisies et même la production de preuves. Selon une étude récente (L’arbitrage en chiffres), les parties à des procédures siégeant au Brésil ont eu recours à l’arbitrage d’urgence dans un total de 13 cas en 2022, qui ont été administrés par 7 institutions différentes.

En recourant à des procédures d’arbitrage d’urgence, la nécessité d’une intervention des tribunaux étatiques est considérablement réduite, même dans les situations où les parties ne peuvent pas attendre la constitution du tribunal arbitral pour demander réparation. L’arbitrage d’urgence constitue donc une alternative intéressante pour éviter les contraintes imposées par les nouvelles modifications apportées au BCCP.

Conclusion

Ces amendements s’inscrivent mal dans le cadre des efforts de déréglementation plus vastes déployés au Brésil, en remplaçant le système éprouvé qui régissait auparavant les EJA par un régime entièrement nouveau, qui devra être étoffé par la jurisprudence. Ils le font en important des lois étrangères dans le droit brésilien, sans tenir compte des concepts potentiels découlant de leur application pratique.

Les écueils des amendements soulignent la nécessité d’une rédaction minutieuse des conventions d’arbitrage et du déploiement de mécanismes procéduraux adaptés. En particulier, il s’agit d’une occasion idéale pour les praticiens de l’arbitrage d’opter plus largement pour l’arbitrage d’urgence, tirant ainsi parti du scénario actuel pour faire des limonades (ou, en quelque sorte, une « caipirinha » brésilienne).